STS 852/2000, 10 de Septiembre de 2000

PRIMERO: El primer motivo del recurso de casación de A. B.

F. se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y por violación del art. 24 de la CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, que se transgredió por inobservancia del principio de contradicción.

Se critican las inferencias hechas en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, para llegar a la conclusión de que A. tenía intención de apoderarse de las cosas que se hallasen en el auto-caravana, por no haberse probado los datos fácticos que se señalan en el Fundamento como demostrativos del propósito depredatorio, consistentes en los actos anteriores de vigilancia del acusado y en sus actos posteriores de huida. También se niega en el motivo valor probatorio a la declaración del policía local 674, en el juicio oral, por haber sido su testimonio de referencia, limitándose a trasladar las manifestaciones del dueño de la furgoneta, Michael Charles Page, sin que hubiese sido interrogado éste en el juicio oral, al no haber podido ser localizado, por hallarse de viaje por la isla de Mallorca, no habiéndose tomado las medidas necesarias para asegurar la presencia en el juicio del único testigo directo -el dueño de la roulotte

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por estimar que las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador en el Fundamento Primero de la sentencia probaban los hechos delictivos imputados a B., considerando el Ministerio Público que el testimonio del policía local 674, era indirecto respecto a algunos datos, como los referentes a la intervención del acusado en la violentación de la maneta cerradura de la "roulotte", pero constituía testimonio directo en relación a que dicho accesorio del vehículo había sido forzado y a que el automóvil integraba una caravana o vivienda para los que circulaban en el mismo. La declaración de dicho testigo, y la parcial corroboración del acusado -que afirmó su presencia en el lugar de los hechos, y el acceso a la maneta cerradura, aunque negase que la hubiese forzado- integraban, a juicio del Fiscal, pruebas bastantes desvirtuadoras de la presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85,

229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92,

8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

La jurisprudencia del Tribunal Europea de Derechos Humanos, ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (así en la sentencia de Delta contra Francia de 19.12.90, de Isgro contra Italia, 219 de febrero de 1991, y de Asch contra Austria, de 28 de abril de 1991).

La doctrina de esta Sala sobre el tema de los testigos de referencia ha sido muy completa, señalando, de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Constitucional (STC. 271/89 de 21.12) y por este Organo de casación (STS de 27.1.90, 12.12.91, 5.12.94 y 30.5.95), que dicha prueba está expresamente admitida por el art. 710 de la LECrim., pues tan solo en las causas de lujurias y calumnias verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el art. 813 del mismo cuerpo Legal. La misma doctrina de esta Sala manifestada en sentencias 420/96 de 6.5, 422/96 de 13.5, 516/96 de 12.7, 563/96 de 20.9 y 10.2.97), ha señalado sin embargo, que el testimonio e referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo directo al juicio oral, debiendo incluirse en tales casos los supuestos en que el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las gestiones practicadas para su citación judicial. El testimonio de referencia, según la jurisprudencia, por sí solo no puede desvirtuar la presunción de inocencia, pero sí en los casos de que vaya acompañado de otras pruebas directas o indiciarias.

Con arreglo a la doctrina expuesta y según lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, ya que el Tribunal de Palma de Mallorca contó con pruebas bastantes demostrativas de los hechos y de la intervención en ellos de A. B. F., según se expone en los Fundamentos Primero y Tercero de la sentencia recurrida, y las conclusiones probatorias que extrajo el Tribunal enjuiciador de las mismas se ajustaban a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Tales pruebas consistieron básicamente en las declaraciones del policía local 674, y en las corroboraciones parciales del mismo acusado. Las declaraciones del policía, según informó el Fiscal, fueron de referencia respecto a algunos extremos -la intervención de A. en el forzamiento- pero fueron directas en relación a otros particulares, como el hecho de la violentación de la maneta cerradura del automóvil de Michael Charles Page, y el dato de que dicho vehículo constituía una caravana, donde se realizaba la convivencia doméstica. Pero, según la doctrina precedentemente expuesta, debe atribuírsele valor probatorio a las manifestaciones del Policía de mera referencia, dadas las dificultades o la imposibilidad de localización y citación al testigo direc to Michael Charles Page. Las declaraciones del acusado A. B.

F. tienen cierto valor corroborador en cuanto no negó en ellas su acceso a la maneta cerradura del auto-caravana.

SEGUNDO: El motivo segundo del recurso de casación de A. B.

F. se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Aunque no se expuso de forma clara cual es el documento de que se deriva el error, de los términos del motivo se infiere que tal documento es el obrante al folio 15 de las Diligencias Previas, consistente en un informe del Hospital General de Palma de Mallorca, en el que en relación a A. B. F. se contiene la mención de que fue asistido a las 13,20 horas del 20 de agosto de 1997, por el Dr. Conde, nº de colegiado 2583, apreciándosele padecimiento de síndrome de abstinencia en relación con el consumo de heroína y cocaína.

El contenido del informe médico se refleja en la diligencia policial del folio 9, en la que se expresa "Diligencia de asistencia médica al detenido A. B. F.". "Siendo las 13,3o horas del día 20 de agosto de 1997, se ha personado en estas dependencias el facultativo del Hospital General, con nº de colegiado 2583, en cumplimentación de los derechos del detenido epigrafiado. Tras el reconocimiento médico realizado, el citado facultativo ha expedido el parte médico que se adjunta a las presentes, en calidad de Anexo, en el que se lee textualmente. Adup (heroína y cocaína) S. de abstinencia Tto. Tranxilicina 10,3 cada 8h".

Estima el recurrente que del mencionado parte médico, y habida cuenta que A. B. había cometió los hechos delictivos a las 10 horas del mismo día 20 de agosto de 1997, según consta al folio 2 de las Diligencias previas, cabe deducir razonablemente que sufría el síndrome de abstinencia a la heroína y la cocaína cuando realizó el delito, y sería por tanto procedente aplicarle la atenuante de toxicomanía.

Se considera en el motivo que si bien en el Fundamento Quinto de la sentencia se reconoce el dato fáctica del padecimiento del síndrome de abstinencia a las 13,20 horas del día de autos, no se expresa claramente en el Fundamento si se aplicó o no la drogodependencia como atenuante simple, pero en el "Fallo" de la sentencia se prescinde obviamente de la atenuante, al expresarse que se le condena a A. B. F. como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y un mes de prisión, sin hacerse mención de ninguna atenuante.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el documento del folio 15 no demuestra error fáctico de la sentencia, amparado en el art. 849.2º de la LECrim., dado que los datos contenidos en tal documento referentes de la drogodependencia de A. B. F. se hallan recogidos y plasmados en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida. Estima el Ministerio Público que la procedencia de aplicación de la atenuante de toxicomanía, con apoyo en los datos fácticos reflejados en el Fundamento Quinto, tendría que haberse planteado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim.

El motivo debe ser estimado, si se entiende que en el mismo, aparte de pretenderse la adición fáctica referente al síndrome de abstinencia que padecía B. a las tres horas de los hechos, se persigue la aplicación de la atenuante de toxifrenia, aunque está última pretensión se formule incorrectamente, al no ampararse en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., ni citar la concreta norma infringida, por inaplicación, que sería la del art. 21.2º del CP.

Las exigencia de la tutela judicial efectiva, que obliga a dar respuesta judicial a las pretensiones de las partes, salvando posibles deficiencias en el planteamiento de aquellas, obligara a apreciar la infracción normativa invocada de forma insuficientemente explícita.

Tiene razón el Fiscal al considerar que no debe prosperar la impugnación basada en el documento al folio 15, en cuanto el contenido del mismo aparece recogido y reflejado en el Fundamento quinto de la sentencia recurrida, y respecto a tal particular debe desestimarse el motivo.

Pero debe estimarse el motivo en cuanto en él se pide la aplicación de la atenuante de toxifrenia, puesto que los datos del informe del folio 15, reiterados en el folio 9, y las conclusiones fácticas expuestas en el Fundamento quinto revelan que en la ocasión de autos A. B. F. obró movido por su grave adicción a la heroína y cocaína, siendo subsumible tal situación de drogodependencia en el art.

21.2º del CP.

TERCERO: El motivo tercero del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en el mismo se denuncia la indebida aplicación de los arts. 237, 240, y 24.1.1, en relación con los arts. 62 y 66.1º y 3º del CP.

En el desarrollo del motivo, más que censurarse la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos citados como infringidos por el acusado, se critica la aplicación de la pena basada en tales normas y en los datos fácticos que se ponderan en el Fundamento quinto.

Estima el recurrente que el padecimiento del síndrome de abstinencia por el acusado debió haberse apreciado como atenuante del art.

21.1º en relación con el 20.2º del CP., según a juicio del impugnante, se argumentó en el Motivo segundo.

En todo caso, según el motivo la pena de un año y un mes de prisión impuesta en la sentencia del acusado era superior a la procedente, si se tenía en cuenta que en el Fundamento Quinto se consideró que debería rebajarse la pena en dos grados, en atención a los mínimos actos de ejecución y a los mínimos daños derivados de la tentativa de robo, y que con arreglo a tal rebaja, que autoriza el art. 62 del CP., y aplicando las reglas del art. 70 del mismo Cuerpo legal, la pena del robo intentado en casa habitada, oscilaría entre los seis meses y el año de prisión. Aun sin apreciar la atenuante de drogadicción, y aplicando exclusivamente la agravante de reincidencia, la pena no podía exceder del año, teniendo en cuenta la regla 3ª del art. 66 del CP. Y apreciando la atenuante de drogadicción en concurso con la agravante de reincidencia aplicando la regla 1ª del art. 66, según el recurrente, la pena tendría que oscilar entre los seis meses y el año de prisión, indebidualizándose en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

El Ministerio Fiscal apoyó el motivo en el sentido de entender que la pena impuesta no era la procedente, ya que tendría que oscilar entre los seis meses y el año de prisión, por haberse decidido en el Fundamento quinto de la sentencia rebajarla en dos grados en virtud del poco desarrollo ejecutivo del delito, y debiéndose aplicar la regla 3ª del art. 66 del CP., en relación a dichos topes de los 6 meses y el año, por lo que en ningún caso podría exceder la pena impuesta a A. B. del año.

El motivo debe estimarse parcialmente, tras un análisis de las dos cuestiones planteadas; la referente a la calificación jurídica penal de la drogadicción y la relativa a la fijación de la pena:

A) Vuelve a plantearse en el motivo la cuestión de la aplicación de la atenuante de drogadicción, y si en el motivo segundo no se determinaba la norma concreta aplicable, y no se precisaba por tanto si procedía estimar la eximente incompleta del art. 21.1º, en relación con el 20.2º del CP., o a la atenuante ordinaria del 21.2º del mismo Cuerpo Legal, en el presente motivo tercero el recurrente consideró que la drogadicción que padecía el acusado era subsumible en la eximente incompleta. No debe acogerse tal pretensión y debe mantenerse el criterio de calificar la drogadicción atenuante como ordinaria o simple del nº 2º del art. 21 del CP., ya que el documento del folio 15 sólo suministra base para apreciar tal atenuante, al no contener concreciones sobre la intensidad del síndrome de abstinencia y sobre su repercusión en la disminución de las facultades psíquicas de A. B. F. Pero además, el mismo recurrente no extrae las consecuencias penológicas procedentes de la apreciación de la eximente incompleta, que comportaría una rebaja de la pena en uno o dos grados, aparte de la ya ocasionada por el grado imperfecto de ejecución, por lo que debería operar la regla 2ª del art. 71 del CP., y sustituirse la pena de seis meses de prisión por pena no privativa de libertad, con arreglo a lo expuesto en el art. 88 del CP., pero lo cierto es que el recurrente sigue considerando como pena procedente la que oscila entre los seis meses y el año de prisión.

B) Si debe acogerse la pretensión de reducción de la pena articulada por el recurrente.

Conforme el criterio del Tribunal sentenciador, expuesto en el Fundamento quinto de la sentencia impugnada, por la imperfección de la ejecución del delito, según autoriza el art. 62 del CP., la pena de dos a cinco años de prisión, prevista para el robo con fuerza en las cosas en casa habitada en el art. 241 del CP., se baja dos grados, por lo que por el juego de las reglas del art. 70 del citado Cuerpo Legal, la pena tiene que oscilar entre seis meses y el año de prisión.

Por apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción, según lo razonado en este y en el precedente "Fundamento"; y al concurrir tal circunstancia modificativa con la agravante de reincidencia, apreciada en la sentencia recurrida, el Tribunal no está sujeto a imponer la pena en su mitad superior, por imperativo de la regla 3ª del art. 66 del CP., sino que podrá recorrer toda la extensión de la pena -desde los seis meses al año de prisión- individualizándola en atención a la personalidad del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del delito, según lo prescrito en la regla 1ª del art. 66 del CP.

La individualización en el presente caso debe determinar la imposición de la pena en su borde inferior -seis meses de prisión- si se pondera la toxicomanía del acusado y la mínima entidad del hecho delictivo.

CUARTO: El motivo cuarto del recurso de casación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., por hallarse consignados en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, señalándose como tal la expresión contenida en el relato fáctico, de que A. B. F. actuó en la ocasión de autos, con ánimo de obtener un beneficio económico.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que la indicada expresión "con ánimo de obtener un beneficio económico", según doctrina jurisprudencial de esta Sala, no integraba concepto jurídico predeterminador del Fallo.

Constituye pacífica y constante doctrina de este Tribunal de casación (S. 190/94 de 3.2, 227/94 de 11.2, 537/94 de 14.3, 1814/94 de 13.10, 837/95 de 12.7, 1027/95 de 23.10, 1304/95 de 19.12, 11/96 de 25.3 y 129/96 de 19.2, entre otras) que la predeterminación del falo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnido-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean en general asequibles solo para juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo; y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

Aplicando la doctrina expuesta, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido en declaraciones reiteradas (SS. de 5.7.88, 8.3.89 y 24.1.97 y 23.2.98) que las expresiones "con ánimo de lucro" y "con intención de propio beneficio económico" no constituyen predeterminación del fallo, por pertenecer al más liso, llano y usual vocabulario coloquial, y no requerir para ser comprensibles por todos de especiales conocimientos en la ciencia del Derecho.

Con arreglo a la doctrina expuesta y según lo dictaminado por el Fiscal, el motivo cuarto debe ser desestimado.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por A. B. F. contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado 3313/97, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de la misma ciudad, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad; y que fue seguida por robo con fuerza, contra A. B. F., nacido el 12.7.69, con D.N.I. nº 43062130, hijo de Alfonso y de Dolores, natural de Soriguela de Guadali (Jaén), con antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa .los días 20 y 21 de Agosto de 1997; la Sala Segunda del Tribuna Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo los datos fácticos contenidos en el Fundamento Quinto de la misma sobre la toxifrenia de A. B. F.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el quinto, en cuanto en el mismo no considera aplicable al acusado la atenuante de drogadicción.

PRIMERO: De las conclusiones fácticas recogidas en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida se deduce la concurrencia en A. B.

F. de la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del CP., según se argumentó en los Fundamentos Primero y Segundo de la primera sentencia.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 66.1º del CP., por concurrir la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, y ponderando las circunstancias personales de A. B. F. y la mínima entidad del hecho delictivo, procede imponerle a éste la pena en su borde mínimo, de seis meses de prisión, según se argumentó en el último párrafo del Fundamento Tercero de la primera sentencia.

Que debemos condenar y condenamos al acusado A. B. F., como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, y en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, y a la de suspensión de empleo o cargo público de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del juicio.

Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre indemnizaciones y abono de la prisión preventiva.