STS, 11 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 1438/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lázaro, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga incoó procedimiento abreviado con el número 243 de 1996 contra Lázaroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera) que, con fecha 21 de marzo de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 8:30 horas del día 3 de octubre de 1996 Funcionarios Especialistas Fiscales del Muelle pertenecientes a la Guardia Civil de Málaga, tras el rastreo positivo de un perro detector de droga, procedieron al registro del vehículo marca Renault modelo 21, matrícula alemana QAN-...., conducido por su propietario y acusado Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose ocultas en el interior de la rueda de repuesto del turismo, veinte pastillas con un peso total de 2.275 gramos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser hachís, valorada oficialmente en 455.000 ptas., y que el acusado, procedente de Marruecos, vía Melilla, había introducido en territorio peninsular, burlando los pertinentes controles aduaneros, para su ulterior distribución entre terceras personas.->>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lázaro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a droga blanda en cantidad de notoria importancia y otro delito de contrabando, sin concurrencia de circunstancias en ninguno de ellos, a la pena de TRES AÑOS, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE NOVECIENTAS MIL PESETAS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de veinte días, si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y vehículo intervenidos, a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Comuníquese esta Sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad del Estado y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.->>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º e infracción de Ley del artículo 849.1º ambos de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por el acusado Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Constituye objeto de este recurso la denuncia de la inaplicación en el desarrollo de la presente causa penal del mandato constitucional que la Ley Suprema consagra en su artículo 24, inaplicación constitutiva de infracción de precepto constitucional que el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ampara.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --y reiterado y/o alternativamente al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., con carácter alternativo y subsidiario del motivo precedente--, por haberse aplicado indebidamente los artículos 368, 369.3º y 374 del Código Penal, y los citados por la Sentencia de la vigente Ley de Contrabando, por no constar perfeccionado el delito que establecen.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a la admisión del motivo primero y parcialmente del segundo en cuanto a la salud pública, apoyandose este motivo en lo referente al delito de contrabando, la Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho.
La Sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso segundo, 369.3º y 374 del Código Penal y otro de contrabando de los artículos 2.1 d) y 2.3º de la L.O. 12/95. El condenado impugna la Sentencia por dos motivos de casación.
1./ El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando la inexistencia de prueba sobre el elemento subjetivo del tipo penal consistente en poseer la droga con la intención de su transmisión total o parcial a un tercero, por cuanto -añade el recurrente- se trataba de una posesión material desconocida por el propio acusado.
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/ En este planteamiento no se discute, pues, la existencia de prueba de cargo sobre el hecho de la presencia, naturaleza y cantidad de la droga aprehendida por la Policía en el vehículo que el acusado conducía, escondida en el interior de su rueda de repuesto, -prueba constituida en todo caso por la declaración del acusado y las testificales de los Agentes que declararon en el Juicio Oral-, sino sobre la concurrencia del dolo criminal propio del tipo penal aplicado.
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/ Sin embargo, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 2 de abril de 1996, 12 de mayo y 13 de julio de 1998, entre otras muchas, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (Sentencias de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994). Por ello son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC. 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.
En este caso al plantear el recurrente un problema de ausencia de dolo criminal, incorrectamente introduce en el ámbito de este motivo referido a la existencia o no de prueba de cargo el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones que por no ser hechos en sentido estricto y no ser aprehensibles por los sentidos no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan por ello fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias de 23 de febrero de 1994, 12 de mayo y 3 de julio de 1998).
Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.
1./ El segundo motivo se articula por el cauce previsto en el número 1º del artículo 849 por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y 374 del Código Penal, por un lado; y por otra parte de los artículos 2.1 d) y 2.3º de la L.O. 12/95 de Contrabando. Infracciones legales distintas que el recurrente debió plantear en motivos separados y han de tratarse ahora como submotivos diferenciados.
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/ En primer lugar denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal con una expresa remisión a las razones expuestas en el motivo primero, esto es que desconocía hubiera droga escondida en su vehículo y por lo tanto tuviera intención alguna de transmitirla a terceros. Este alegato, planteado ahora en el cauce casacional correcto, debe sin embargo desestimarse.
Se impugna por el recurrente un juicio de inferencia sobre elementos subjetivos del tipo penal; elementos que precisan el debido soporte de datos objetivos y materiales incorporados en la resultancia fáctica, de los cuales fluya lógicamente el elemento subjetivo como deducción racional y necesaria, según las reglas de la experiencia. De igual modo toda la teoría del error, como recuerda la Sentencia de 14 de febrero de 1992, hay que proyectarla sobre el caso concreto partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico que en este cauce casacional del número 1º del artículo 849 no puede ser alterado ni adaptado al realizarse el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte recurrente.
En este caso los hechos declarados probados reflejan que en el muelle de Málaga y tras el rastreo positivo de un perro detector de droga, la Guardia Civil registró el vehículo del acusado, procedente de Marruecos vía Melilla, y encontró ocultas en el interior de su rueda de repuesto veinte pastillas de haschís con un peso total de 2.275 gramos valoradas en 455.000 pesetas. No hay nada en el relato histórico de lo que pueda deducirse la alegada ignorancia; y de otra parte la conciencia de que se transportaba es droga no es una inferencia irrazonable o ilógica a partir del dato objetivo de encontrarse escondida en su propio vehículo, pues en nada disminuye la razonabilidad de tal deducción la inverosímil explicación dada por el acusado de que quizá alguien le introdujo la droga sin su consentimiento en el interior de la rueda de repuesto mientras lo tuvo estacionado en el aparcamiento público. Por otra parte la finalidad de su transmisión a terceros resulta tanto de la falta de constancia de que fuese el acusado consumidor de haschís, como de la cantidad de esta sustancia aprehendida, muy superior a la considerada como compatible con la tenencia para el autoconsumo de naturaleza impune.
El motivo en este punto debe por tanto desestimarse.
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/ Se cita también como infringido por indebida aplicación el artículo 369.3º, en que se recoge el subtipo agravado de la notoria importancia. Pero no se aduce ningún razonamiento sustancial en apoyo de tal infracción, por lo que basta para su desestimación significar que la cantidad de droga aprehendida supera los límites a partir de los cuales esta Sala entiende aplicable el subtipo agravado de la "notoria importancia", situados en el caso del haschís en los mil gramos (Sentencias de 28 de abril de 1995 y 25 de abril de 1994) ampliamente superado en el presente caso de 2.275 gramos aprehendidos.
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/ Debe igualmente desestimarse la infracción del artículo 374 del Código Penal invocada en la enunciación del motivo sin alegación en su desarrollo de ninguna razón o argumento que la justifique. Por lo que basta la constatación de que la decisión de la Sala de decretar el comiso de la droga intervenida y del vehículo utilizado para su transporte, se adecua a las prescripciones normativas del precepto.
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/ El motivo debe en cambio estimarse, con el apoyo del Ministerio Fiscal, en lo que respecta a la infracción legal por indebida aplicación de los artículos 2.1 d) y 2.3º de la L.O. 12/95 sobre Contrabando.
El delito de contrabando de los artículos 2.1d) y 2.3º de la referida Ley se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.
El motivo debe pues ser estimado en este particular concreto.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Lázaro, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, estimando parcialmente en lo que se refiere al delito de contrabando el motivo segundo, desestimando el resto de los motivos aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Lázaro, con pasaporte alemán núm. NUM000, nacido en Erding (Alemania) y vecino de Trostberg (Alemania), hijo de Albertoy de Marí Luz, de estado civil casado, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, de no acreditada conducta; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de hecho y Hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación no procede la apreciación del delito de contrabando en concurso con el de tráfico de drogas, sino solo de este segundo delito, cuya penalidad, eliminado el efecto penalógico del artículo 77.2 derivado del concurso apreciado y que llevó a la Sala de instancia a individualizar la pena imponiendola dentro de su mitad superior, aunque en su límite mínimo, debe situarse en tres años y un mes de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, correspondiente al tipo penal apreciado.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Lázarodel delito de contrabando de que venía acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito. Y que debemos ratificar y ratificamos, en lo que no sean incompatibles con el anterior de esta Sentencia los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada, con la excepción de la pena privativa de libertad impuesta que se sustituye por la de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 29 de Enero de 2001
...los 120 gramos de cocaína pura que la jurisprudencia viene exigiendo para poder apreciar el subtipo agravado (cfr por todas STS 11 noviembre 1998 y las que cita). Argumenta la defensa del procesado que esa cantidad se encuentra muy próxima al límite diferenciador de este subtipo agravado, y......
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