STS, 6 de Octubre de 2004

Por escrito de 29 de julio de 1.997, la representación procesal de la Entidad "Gestión Social Navarra, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 28 de abril de 1.997, por el que se desestima el recurso ordinario interpuesto por GESNA, S.A., frente a la Resolución número 12/1997, de 10 de enero, del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, así como contra esta última Resolución, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 16 de junio de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 28 de abril de 1.997, por el que se desestima el recurso interpuesto frente a la resolución del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social por la que se procede a liquidar las cantidades que han de satisfacerse a la entidad recurrente a consecuencia de resolución de contrato ya realizado a dicha entidad, por resolución 3226/1995, de 29 de junio, del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

La representación procesal de "Gestión Social Navarra, S.A." por escrito de 4 de julio de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 6 de julio de 2.000, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 25 de septiembre de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites de Ley, se sirva dictar Sentencia por la que, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2 de la LJCA, case y anule la recurrida, y, en consecuencia, declare la nulidad de la resolución 12/97 del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, por la que se practicó la liquidación del concierto que nos ocupa, así como la nulidad del Acuerdo de Gobierno de Navarra de 28 de abril de 1.997, por el que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra aquélla, declarando expresamente, a efectos de la nueva liquidación que deba practicarse en ejecución de Sentencia, que mediante la misma no debe procederse a revisar liquidaciones ya practicadas aunque no pagadas, ni revisar tampoco el precio fijado en el contrato administrativo liquidado, sin perjuicio de las indemnizaciones en que pueda haber lugar por incumplimiento, una vez se cifren los daños que, en su caso, haya causado dicho incumplimiento. Todo ello con lo demás que en Derecho proceda.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la Comunidad Foral de Navarra representada por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 6 de marzo de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Olivares de Santiago y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu se presento con fecha 8 de agosto de 2.002 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la correspondiente tramitación, se sirva dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso, con todas las consecuencias que en Derecho procedan.

Mediante Providencia de fecha 17 de junio de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de septiembre de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Procede ante todo resolver sobre las causas de inadmisibilidad opuestas por la Comunidad Foral de Navarra acogiéndose a la posibilidad ofrecida por el artículo 94.1 de la Ley de la Jurisdicción vigente.

La naturaleza de dichas causas y la transcendencia que cabe otorgar a cada una de ellas en relación con los argumentos del escrito de interposición, aconsejan abordar en primer lugar la aducida en segundo término.

Se alega la inadmisibilidad derivada de que en el procedimiento únicamente se ventilan cuestiones sometidas al derecho autonómico (artículo 86.4), sin que pueda sostenerse con éxito que la sentencia recurrida infrinja preceptos estatales que hayan sido relevantes y determinantes del fallo. Se aduce en apoyo de esta causa de inadmisión un doble razonamiento: la exclusiva aplicación relevante de preceptos de índole autonómico o foral para la resolución de la cuestión planteada, y la doctrina sentada por el Auto de esta Sala de 9 de julio de 2.001, relativa a los requisitos que ha de reunir el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia.

El segundo aspecto de la causa opuesta no puede ser acogido. En el escrito de preparación se cumple con la exigencia del artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional en la medida en que se pretende justificar razonadamente que determinados preceptos de carácter estatal han sido relevantes y determinantes del fallo impugnado (artículos 103 de la Ley estatal 30/92, artículo 62.1 e) de la misma Ley y referencia a la Ley de Contratos del Estado, concretamente a su artículo 114). Esta Sala siempre ha tratado de compatibilizar la aplicación de la normativa imperante en materia de formalidades inherentes al escrito de preparación del recurso de casación con un concepto flexible de la exigencia de justificación que en él se contiene, entendiendo que si se cumple con el deber de expresar concretamente los preceptos estatales que se consideran infringidos por la sentencia de instancia, y éstos han sido efectivamente invocados en el proceso, o considerados por el Tribunal sentenciador, se satisface de modo sustancial la exigencia del artículo 89.2 y el recurso puede considerarse debidamente preparado (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 y Autos de 28 de abril de 1.998, 19 de abril de 1.999 y 17 de julio de 2.003).

Distinta es evidentemente la cuestión relativa al examen de los motivos invocados en el escrito de interposición del recurso, en el cual la exigencia requerida por el artículo 86.4 alcanza su máxima expresión. La admisión a trámite del recurso de casación contra la Sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia requiere la demostración cumplida de la relevancia de la infracción de normas estatales o comunitarias europeas que haya sido determinante del fallo impugnado. Y no es necesario reiterar aquí la archiconocida doctrina de esta Sala en el sentido expresado (Sentencias de 4 y 25 de febrero de 2.004, por vía de ejemplo, entre las últimas dictadas sobre este tema), así como que la relevancia de la infracción acusada ha de ser real y efectiva, y no alegada como meramente instrumental para posibilitar el acceso al recurso de casación. Tampoco se hace preciso recordar que esa exigencia obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de otorgar a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas la soberana facultad de interpretar y aplicar la normativa emanada de las mismas como órgano en el que culmina la organización judicial en el respectivo ámbito territorial (artículo 70 de la L.O.P.J.).

Es igualmente constante el criterio mantenido por esta Sala de que la admisión a trámite del recurso de casación en virtud de Providencia tiene carácter meramente provisional, pudiendo acordarse la inadmisibilidad por la vía de la desestimación si llegase patente su existencia en el momento de dictar sentencia.

Constituye un antecedente obligado de este proceso la sentencia firme, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 1 de octubre de 1.999 en el recurso 21/96, que declaró procedente la resolución del contrato de gestión de servicio público concertado entre la entidad "Gestión Social de Navarra, S.A." y el Gobierno de la Comunidad Autónoma, y a la que en sustancia se remite la resolución aquí impugnada. El contrato se había celebrado con sujeción a la Ley Foral 20/85 sobre conciertos en materia de Servicios Sociales, y la resolución del mismo, acordada por el Gobierno de la Comunidad Autónoma, estaba motivada entre otras razones porque "Gestión Social de Navarra, S.A." había presentado una contabilidad falseada, no ajustada a la verdadera marcha del centro gestionado, con la finalidad -conseguida- de obtener unos beneficios desproporcionados y fraudulentos, vulnerando así el posible cumplimiento de la cláusula tercera del concierto, según la cual quedaba estipulado que el mismo debería ser objeto de revisión al final de cada ejercicio económico con el fin de adecuar las prestaciones asistenciales y las condiciones económicas a las necesidades reales surgidas en su ejecución.

Acordaba asimismo la sentencia firme de 1 de octubre de 1.999 que había quedado sobradamente acreditada la mala fé contractual de la empresa concesionaria del servicio, la cual desfiguraba dolosamente los beneficios reales obtenidos con el fin de obtener un mayor precio en el valor- módulo pagado por la Administración. Y tras reconocer que no se habían producido las dos causas específicamente de rescisión, específicamente previstas en la Base 13ª del contrato, consideraba que concurrían las causas de extinción recogidas en el artículo 7º de la Ley Foral 20/85, por lo que estimaba conforme el ordenamiento jurídico el acto de resolución acordado; si bien, al admitir la existencia de créditos y deudas recíprocas entre las partes, pendientes de liquidación, se defería la liquidación del contrato a la fase de ejecución de sentencia, o de la sentencia que en su día se dictase precisamente en este recurso contencioso 1.597/97, ya en tramitación en aquel entonces, y en el que "Gestión Social de Navarra, S.A." impugna el acto de liquidación practicado por el Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, que cifra en 112.804.832 pesetas la suma a abonar al contratista frente a las 212.400.969 pesetas que este último estima que le son debidas.

Es, pues, la diferencia de 99.596.137 pts lo que constituye el objeto de este recurso.

Hechas estas precisiones, se impone dejar sentados dos extremos igualmente importantes para poder resolver sobre el motivo de inadmisibilidad que ahora se considera.

A.- El contrato cuya liquidación se cuestiona se ha celebrado con sujeción a la Ley Foral de Navarra 20/85, de 25 de octubre, y ha sido declarado resuelto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7º de dicha disposición. B.- No puede negarse un efecto prejudicial de carácter positivo a las afirmaciones fácticas efectuadas en la sentencia firme dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso 21/96; concretamente a la concurrencia de la causa de extinción del concierto derivada de la aplicación de dicho artículo 7º, originada por la actitud fraudulenta y dolosa de "Gestión Social de Navarra, S.A." al falsear la contabilidad relativa a los estados financieros que, según la cláusula décima del concierto convenido con el Instituto Navarro del Bienestar Social, permitirían revisar al final de cada ejercicio económico las condiciones de la misma naturaleza y las prestaciones asistenciales, con su incidencia en el valor de los módulos aplicables a los costes del servicio.

La expresa declaración de los hechos que quedan relatados no puede ser ahora ignorada ni controvertida, desde el momento en que la entidad recurrente no ha querido o podido combatirlas por la vía del recurso oportuno. Y menos todavía cabe alegar con éxito (folio 15 del escrito de interposición) que el efecto de la firmeza de la sentencia de 1 de octubre de 1.999 se circunscriba a la declaración de conformidad a Derecho del acto de resolución del convenio, prescindiendo de los antecedentes declarados probados que lo justifican.

En la demanda formulada en la instancia de este procedimiento se reconocía la aplicación de la Ley Foral 20/85 al contrato de cuya liquidación se trata, admitiendo que con la misma se trata de dilucidar los criterios aplicados por el Instituto Navarro de Bienestar Social en la liquidación del mismo. Se solicitaba la nulidad del acto impugnado y una liquidación ajustada a las bases fijadas en la misma demanda, acusando la indebida reducción que en la misma efectuaba el Instituto Navarro en cuanto a las cantidades fijadas en las Resoluciones de Pago 2882/95, 6160/95 y 803/96, ya acordadas definitivamente en su día, y en parte minoradas en la liquidación, así como la falta de incremento de las cifras correspondientes al costo del servicio correspondientes a los años 1.994 a 1.996, invocando en apoyo de esa pretensión los artículos 103 y 62.1.e) de la Ley 30/92 -en cuanto dichas operaciones implicaban una revisión de actos declarativos de derechos por parte de la Administración sin ajustarse al procedimiento adecuado-, los artículos 82 de la Ley Foral de Contratos 13/86 y 114.4 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de mayo de 1.995 -con el fin de sostener que no se había determinado por el procedimiento adecuado la responsabilidad real del contratista como consecuencia de la resolución del contrato-, el artículo 63 de la misma Ley Foral 13/86 -justificando la solicitud de pago de intereses- y diversos preceptos de la nueva Ley Foral de Contratos 10/98, todavía no vigente cuando se acordó el acto impugnado.

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra justificaba jurídicamente su oposición en la aplicación de las cláusulas 3ª y 10ª del concierto de cuya liquidación se trataba, así como en el artículo 6.2 de la Ley Foral 20/85, cuyo texto establece que todos los conciertos económicos deben de ser objeto de revisión al final de cada ejercicio económico con el fin de adecuarlos a las prestaciones asistenciales y necesidades reales. Por ello, que el preciso conocimiento de estas últimas es un elemento imprescindible para esa obligada adaptación, de suerte que las Resoluciones ordenando los pagos, todavía no efectuadas, no podían considerarse sino como acuerdos de carácter meramente provisional en tanto que no se efectuase la revisión de la documentación contable que había de justificarlos; estando cumplidamente justificada, tanto la paralización del incremento porcentual de los costes como la reducción efectuada en los pagos, acordados y no efectuados, en el curso de la liquidación efectuada a Gestión Social de Navarra, S.A., ante su conducta fraudulenta ocasionante de la resolución del concierto.

La sentencia ahora revisada acoge los argumentos de la Comunidad Foral apoyándose en los siguientes elementos: a) la sentencia firme de 1 de octubre de 1.999 que acordó la resolución del contrato por las mismas causas ahora invocadas en el escrito de contestación, b) se trata en este caso de efectuar una liquidación final del resultado económico del concierto extinguido con arreglo a las premisas fácticas declaradas en dicha Sentencia, c) ha de entenderse que los pagos ordenados en Resoluciones 2882/95, 6160/95 y 803/96 constituyen liquidaciones de carácter provisional a cuenta de la liquidación definitiva, habiendo de sopesase en ésta todas las circunstancias de índole indemnizatoria que hubiese de soportar el contratista, cuya conducta fraudulenta dio lugar a la resolución del convenio, según el artículo 114 de la Ley de Contratos del Estado, d) no se ha realizado ninguna actividad probatoria en el proceso que permita fijar un módulo distinto al fijado en la liquidación recurrida.

Sentados estos prolijos antecedentes, que las extensas argumentaciones de las partes y la concurrencia del proceso en el que se impugnó sin éxito el acuerdo de resolución han hecho inevitables, han de examinarse a la luz de la oposición formulada al amparo del artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional los dos motivos de casación aducidos frente a la Sentencia del Tribunal de Navarra, con el fin de concluir si en los mismos se argumenta válidamente que dicha resolución haya infringido preceptos de carácter estatal de carácter relevante que fueren determinantes del fallo pronunciado; porque, de no ser así, la causa de inadmisibilidad opuesta habrá de ser acogida y desestimado el recurso de casación en aplicación de lo preceptuado en el artículo 93.2 a).

La infracción del artículo 103 de la Ley 30/92 con la consecuencia del apartado e) del artículo 62.1 de la misma (motivo primero), requiere que la Administración haya procedido a anular sus propios actos declarativos de derechos sin someterlos a la previa declaración de lesividad para el interés público y promover el recurso contencioso correspondiente.

En el caso que nos ocupa los acuerdos de pago 2882/95, 6160/95 y 803/96 se inscriben dentro del ámbito de cumplimiento de las cláusulas contractuales del convenio celebrado el 13 de diciembre de 1.989, con arreglo a la Ley Foral 20/85, cuyo artículo 6.2 somete a revisión las condiciones económicas estipuladas al final de cada ejercicio económico y cuya cláusula tercera ratifica este condicionamiento, estableciéndose en la cláusula décima la obligación de presentar la contabilidad pertinente y el comentario que permita obtener una información clara y exacta de la situación económica del concesionario del servicio. Es evidente, y así lo declaró en su día la sentencia de 1 de octubre de 1.999, el falseamiento de los datos económicos que habrían de permitir reajustar el importe de los módulos y la corrección de los abonos acordados. Partiendo de esas circunstancias, una resolución de pago ajustada a determinados módulos cuya cuantía económica no se corresponde con el resultado de la contabilidad presentada, no supone un acto declarativo de derechos para el concesionario en tanto no se efectúe la revisión impuesta por el artículo 6.2 citado, ya haya de considerársela como una orden de pago provisional, a cuenta, o condicionada a la posterior y obligada revisión estipulada; máxime si tales acuerdos de pago se verifican hallándose en trámite de resolución del concierto y sometiendo su efectividad a la prestación de una cautela por parte del destinatario.

En consecuencia no cabe estimar que al considerarlo así la Sentencia recurrida haya infringido los artículos 102 y 103, en relación con el 52.1.e) de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y este primer motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo se alega la vulneración de los artículos 100 y 114.4 de la Ley de Contratos del Estado, y la alegación se desarrolla desde dos perspectivas diferentes.

Es verdad que el primero de dichos preceptos -ambos de carácter básico al no figurar recogidos entre los que no tienen ese carácter en la Disposición Adicional 1ª de la Ley- consagra el derecho del contratista a recibir el precio convenido en los términos establecidos en el contrato; pero ya ha quedado razonado que la falta de revisión de los módulos establecidos y la rectificación de las ordenes de pago todavía no ejecutadas obedeció a la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas tercera y décima del pliego de condiciones del concierto y de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Foral 20/85, reguladora de las condiciones de los conciertos a celebrar por las Administraciones Públicas de Navarra en materia de prestación o gestión de Servicios Sociales, cuya aplicación en este caso concreto deriva de la competencia autonómica para regular la normativa específica relativa a la ejecución del contrato de gestión de servicios públicos, al no revestir el carácter de legislación básica estatal los artículos 161 a 163 de la Ley 13/95.

Consecuentemente no puede denunciarse con éxito como motivo de casación la infracción de lo que, con carácter general, establece el artículo 100.

La vulneración de lo dispuesto en el artículo 114.4 se fundamenta en que, en todo caso, los efectos de la resolución de los contratos celebrados con la Administración por culpa del contratista llevarán consigo la incautación de la garantía ofrecida y el deber de indemnizar los perjuicios irrogados a la Administración en lo que exceda del importe de dicha garantía. Partiendo de ese razonamiento se impugna la sentencia de instancia en cuanto admite la corrección de la liquidación unilateralmente efectuada por la Administración, con base en los siguientes argumentos, sustancialmente recogidos:

1. - La resolución del contrato obedeció al incumplimiento del deber de presentar una contabilidad en la que se recogiesen fielmente los datos económicos que permitiesen conocer cada año la situación económica financiera de la recurrente, calculando así el importe del módulo que procedía abonar. En ningún momento se ha estimado en la sentencia de 1 de octubre de 1.999 que la actora hubiese incumplido los deberes asistenciales y los niveles de servicios que le incumbían en virtud del concierto denunciado.

2. - La Sentencia recurrida sanciona la liquidación practicada por la Administración partiendo de la falsa base de que los beneficios que pudiese obtener "Gestión Social Navarra, S.A." se hallaban contractualmente limitados, cuando la realidad es que el precio unitariamente pactado no se hacía distinción alguna entre la parte de módulo que se destinaba a cubrir el gasto ocasionado por tales servicios, ni el límite de los beneficios que el contratista pudiese obtener con el correcto empleo de los fondos. Lo que no cabe es excluir la posibilidad de que se obtuviese un normal y justo beneficio con el percibo y utilización del precio unitario fijado por la Administración.

   El razonamiento contrario llevaría a penalizar la buena gestión del contratista, sancionando la actividad que, con una correcta administración, puede minimizar los costes del servicio prestado en condiciones satisfactorias y obtener mayores beneficios que los que corresponderían a una administración desacertada.

3. - La declaración de un incumplimiento por parte de la recurrente puede acarrear la resolución del contrato con la pérdida de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios al margen de la liquidación del contrato, que es una consecuencia diferente. En todo caso sería necesario ponderar en dicha liquidación el justo beneficio que hubiese debido percibir el contratista en lugar de determinar de modo unilateral la alteración del precio pactado sobre la única base de la mala fé contractual de la empresa concesionaria, al desfigurar sus beneficios reales con el fin de obtener un mayor precio en el valor del módulo a abonar por la Administración.

   Esa es la solución que impone el artículo 114.4 de la Ley de Contratos del Estado, precepto que resulta infringido por la Sala de instancia al citarlo como fundamento de la desestimación de la demanda basándose en el razonamiento antedicho.

No obstante lo argumentado, lo cierto es que en el presente procedimiento no se está aplicando el artículo 114.4 cuya infracción se denuncia, siquiera sea citado por la Sala de instancia, con mejor o peor acierto, en calidad de argumento complementario en apoyo del carácter meramente provisional de los acuerdos de pago verificados en la fase de pendencia de resolución del concierto entre la demandante y la Comunidad Foral de Navarra. Basta la lectura de los fundamentos de derecho cuarto y quinto para percatarse de que el Tribunal de Navarra está pronunciándose sobre la liquidación definitiva de dicho concierto como consecuencia de la sentencia firme dictada el 1 de octubre de 1.999, y dando por bueno el carácter meramente provisional y condicionado a la revisión prevista en el artículo 6.2 de la Ley Foral 20/85 de esos mismos acuerdos.

Nos encontramos, pues, ante un recurso contencioso promovido contra el acuerdo de liquidación definitiva del concierto celebrado conforme a la legislación autonómica navarra, en el que se desechan los argumentos en torno a la improcedencia de modificar la cuantía de los pagos acordados por resoluciones 2282/95, 6160/95 y 803/96 y de suspender el incremento porcentual de los costes -ya confirmados por esta Sala- que acepta la liquidación efectuada por la Administración, partiendo de la declaración fáctica de la inexistencia de cualquier actividad probatoria realizada en el proceso que permita fijar una cuantía diferente a la establecida en el módulo que ha servido de base para la liquidación. No cabe por tanto considerar vulnerado el artículo 114.4 cuyo texto se refiere a la liquidación de los daños y perjuicios que le fuesen exigibles al contratista como consecuencia de la resolución del contrato; no a la resolución de liquidación final del mismo, que arroja un saldo de 112.804.832 antiguas pesetas a favor del contratista.

No produciéndose infracciones de preceptos estatales que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado, es obligado acoger la causa de inadmisibilidad opuesta al amparo del artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional en relación con el 93.2.a), lo que en este trámite implica la desestimación del recurso de casación.

Las costas en él ocasionadas se imponen a la parte recurrente en aplicación del artículo 139, si bien atendiendo a la naturaleza de la pretensión ejercitada se fija como límite máximo a percibir en concepto de honorarios del Letrado recurrido la cantidad de 3.000 euros, sin perjuicio del derecho de reclamación por la cantidad que se considere oportuna contra el propio cliente.