STS, 28 de Mayo de 2001
| Ponente | MARIN CORREA JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2001:4397 |
| Número de Recurso | 2509/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL - . |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil uno.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. Fernando Suarez Lozano, en nombre y representación de DON Simón, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de Mayo de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 1939/00, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 1999, dictada en virtud de demanda formulada por D. Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de desempleo.
El día 18 de noviembre de 1999, el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, dictó en virtud de demanda formulada por D. Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de desempleo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Don Simón, ha prestado servicios para laempresa "ATANOR S.A." desde el 1-7-1990 hasta el 31-1-1995, con la categoría de Jefe Administración, incluido en el grupo de cotizacion nº 3. Con posterioridad figura afiliado al RETA desde el 1-2-1995 hasta el 31-10-1997 y en la empresa"MYA Centro de Asesoramiento empresarial" desde el 16-10-1998 hasta el 21-1-1999, fecha en la que fue despedido en la citada mercantil, constando acta de conciliación, con avenencia con la citada empresa en cuanto a la indemnziación, saldo y finiquito. SEGUNDO.- Con fecha 3-2-1999 el demandante presentó solicitud de prestación por desempleo, que le fue desestimada en fecha 24-2-1999, presentando reclamación previa frente a la citada desestimación el 30-3-99. TERCERO.- Con fecha 22-4-99 se le requirió al demandante por el INEM para que presentara "escrituras de constitución de la empresa ATANOR S.A. (estatutos y modificaciones)", manifestando el actor, en fecha 14-5-99, al organismo demandado la imposibilidad de hacerlo. CUARTO.- Con fecha 10-6-99 se desestimó por elINEM la reclamación previa del actor. QUINTO.- "ATANOR S.A." fue constituida en Madrid el día 15 de noviembre de 1979, segúnla documentación registral que figura en autos y el demandante figura como vocal del Consejo de Administración de Atanor S.A., según la Junta General Extraordinaria que la citada mercantil celebró el 26 de junio de 1985, y su hermano como Secretario-vocal, siendo reelegido el día 10-5-1988 en la Junta General y Universal de Accionistas que en tal fecha se celebró. SEXTO.- Posteriormente en fecha 29- junio-1992 se celebró Junta General Extraordinaria de la Sociedad "ATANOR S.A.", y se aprobaron por los socios, la adaptación de los estatutos sociales a la neuva Ley de Sociedades Anónimas. SEPTIMO.- Con fecha 23- junio-1993, el hermano del demandante, D. Benedicto en nombre y representación de la Sociedad "ATANOR S.A." como Consejero Delegado único de la misma y facultado por la Junta General Ordianria Universal de la citada ejecutó el siguiente acuerdo adoptado por unanimidad, "fijar el número de miembros del Consejo de Administración en cinco consejeros ... por el plazo de cinco años", nombrando entre ellos al hoy demandante, D. Simón" e igualmente nombrarlo y designarlo DIRECCION000 del Consejo de Administración. OCTAVO.- Según inscripción registral, constan los poderes otorgados por el Consejero Delegado de ATANOR, D. Benedicto, a favor del demandante para que en nombre y representación de ATANOR S.A. ejercite todas y cada una de las facultades que enumeran y que se dan por reproducidas (folio 58), entre los que figuran el ostentar la representación de la sociedad, contratar emprestitos, préstamos, subvenciones, prenda, hipoteca, otorgar contratos de trabajo, nombrar apoderados generales o especiales enumerados éstos sólo a título ejemplificativo. NOVENO.- Con fecha 21-3-96, según providencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de los de Madrid, sse tuvo por solicitado expediente de suspensión de pagos de ATANOR S.A.. DECIMO.- Se ha agotado la vía previa. DECIMOPRIMERO.- La base reguladora asciende a 8.321 pts por día (1.497.840 dividido entre los 180 últimos días)". Y como parte dispositiva: "Desestimando la demanda formulada por Simón frente a INEM, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos deducidos en su contra".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2000, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Simón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, de fecha 18 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución".
Contra dicha sentencia preparó la representación letrada del actor, en tiempo y forma e interpusieron después recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de La Rioja de fecha 20 de Octubre de 1998 (recurso número 155/98).
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal que lo estima improcedente.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
Como hace notar el Ministerio Fiscal y alega el Instituto Nacional de Empleo en su impugnación del recurso, el ahora estudiado carece de viabilidad procesal porque falta el indispensable requisito de la contradicción doctrinal. Es cierto que en ambos procedimientos (en los que fueron dictadas respectivamente la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria) se decidía sobre la eficacia de determinados periodos de cotización de cada uno de los demandantes a efectos de completar ocupación cotizada para lucrar la prestación contributiva de Desempleo, y hay también coincidencia en que se contemplan servicios, afiliación y cotización bajo la calificación profesional de trabajadores por cuenta ajena, coincidentes con el desempeño de cargos societarios en la Empresa receptora de aquellos servicios. Mas, a partir de tales realidades, comienzan las divergencias, que esta Sala entiende son de tal naturaleza y entidad que rompen la igualdad de supuestos exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En efecto, mientras en la Sentencia recurrida se afirma que el demandante "ha prestado servicios para la empresa A...S.A. desde el 1-7-1990 hasta el 31-1-1995, con la categoría de Jefe de Administración, incluido en el grupo de cotización nº 3..." que son los servicios y cotización a considerar, y se añade en otro hecho probado que el propio demandante "figura como vocal del Consejo de Administración de A..S.A. según la Junta General que la citada mercantil celebró el 26 de Junio de 1985", a lo que se añade en otro hecho probado que en 23 de junio 1993 fue reorganizado el Consejo de Administración para fijar en cinco el número de consejeros "nombrando entre ellos al hoy demandante D.... e igualmente nombrarlo y designarlo DIRECCION000 del Consejo de Administración", lo que se completa con la descripción de facultades que se enumeran como conferidas y ejercidas por el propio actor, y entre ellas, literalmente, "ostentar la representación de la sociedad, contratar empréstitos, préstamos, subvenciones, prenda, hipoteca, otorgar contratos de trabajo, nombrar apoderados generales o especiales...", realidad que lleva a subsumir en esta función todas las tareas realizadas y excluirle de la protección de Desempleo, aunque no de la cualidad de trabajador por cuenta ajena; en la Sentencia invocada como de contradicción, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el día 27 de Mayo de 1998, no aparece la realización de las funciones representativas y de apoderamiento, aunque se afirme que ostentaba las más amplias facultades (hecho probado 4º); pero es que hay un dato inexistente en la sentencia recurrida y que consta en la de contradicción, consistente en que en ésta no se entra a calificar la laboralidad de los servicios prestados por el demandante en virtud del título que le llevó a estar afiliado y en alta en la Seguridad Social, porque dicha calificación ya estaba hecha en otra Sentencia anterior firme, de tal modo que, de haber contradicción, sería con esta anterior y firme, cuyas circunstancias son de imposible consideración ahora. El razonamiento textual de la Sentencia de contradicción, sobre esta cuestión dice así: "Como deriva, por remisión implícita de los hechos de la sentencia a la del Juzgado Nº 6, de 14-1-94, el periodo indicado (de 11-5-88 a 31- 5-93) en que hubo alta y cotización, ya fue reconocido judicialmente como de trabajo dependiente efectivo, y las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo". La diferencia esencial entre una y otra base de doctrina es que mientras en la recurrida se hace la calificación de tareas por cuenta ajena no eficaces a efectos de Desempleo, en la de contradicción se asume la calificación contenida en una Sentencia firme, negándose la Sala la facultad de adoptar una decisión propia diferente, por la firmeza de la calificación anterior. La conclusión es la anunciada inexistencia de contradicción, con la consiguiente desestimación del recurso, propugnada por el Ministerio Fiscal.
Cabría añadir que el Recurso carece de contenido casacional. La presencia del demandante en la empresa a la que se dice que prestó servicios dependientes o laborales (no simplemente por cuenta ajena) se inicia, según los hechos probados, en 26 de Junio de 1985, como vocal del consejo de Administración. Cuando comienza su servicios en calidad de Jefe de Administración es en 1 de Julio de 1990, y, a lo largo del periodo abarcado por esta actividad, sucede que, en 23 de Junio de 1993, el actor es confirmado como uno de los cinco vocales del Consejo de Administración y nombrado DIRECCION000 con facultades tan significativas como la de celebrar contratos de empréstitos y de préstamos, y también contratos de trabajo. Sobrevenida esta situación, la Juzgadora de instancia y la Sala de Suplicación atribuyen al vínculo mercantil la actividad del Jefe de Administración, y, es a partir de tal fecha y realidad cuando se niega la eficacia de la cotización efectuada. Resulta, además, que cuando concluye la actividad por la que se cotiza, el 31 de Enero de 1995, no ha cesado en su condición antedicha de DIRECCION000 del Consejo de Administración, con facultades -no se olvide- de celebrar contratos de trabajo. Por ello, es aplicable la doctrina de esta Sala que niega la protección por Desempleo a quienes actúan por cuenta ajena pero en virtud de vínculos mercantiles y no laborales, como se razona en nuestra Sentencia de 4 de Noviembre de 1999. Puede mencionarse también la doctrina establecida en nuestra Sentencia de 26 de Mayo de 1997 porque en los hechos probados no aparece la percepción de un salario por parte de quien se intenta presentar como trabajador dependiente; y al reiterar que el fallo recurrido no niega la eficacia de las cotizaciones hechas antes de ser DIRECCION000 del Consejo de Administración, hay que concluir que es recta la doctrina de la Sentencia recurrida, sin que ello suponga negar el acierto de la Sentencia de contradicción que, como se ha dicho antes, parte de la calificación, ya firme, como dependientes de los servicios atendidos para decidir sobre la eficacia de la cotización contemplada.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. Fernando Suarez Lozano, en nombre y representación de DON Simón, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de Mayo de 2000, dictada en el recurso de suplicación número 1939/00, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 1999, dictada en virtud de demanda formulada por D. Simón frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación de desempleo. Sin expresa condena en costas.
Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Marín Correa hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
