STS, 27 de Abril de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:2997 |
| Número de Recurso | 7349/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil seis.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Torrent, por el Ayuntamiento de Paterna y por la entidad Aigües de L'Horta, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 19 de mayo de 2003, relativa a prestación de servicio de agua potable y alcantarillado, formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido los citados Ayuntamientos de Torrent y de Paterna y la empresa Aigües de L'Horta, S.A. así como la entidad Aguas de Valencia, S.A.
Con fecha 19 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia, por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Aguas de Valencia, S.A. contra acuerdo de los Ayuntamientos de Paterna y Torrent, relativos a Convenio para la prestación de servicio de agua potable y alcantarillado.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Torrent, por el Ayuntamiento de Paterna y por la entidad Aigües de L'Horta, S.A. se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de julio de 2003 se tuvieron por preparados los recursos, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Notificado a las partes dicho emplazamiento, interpusieron recurso de casación la entidad Aigües de L'Horta en 31 de julio de 2003, el Ayuntamiento de Torrent en 1 de octubre de 2003 y el Ayuntamiento de Paterna en 14 de octubre de 2003.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la entidad Aguas de Valencia, S.A.
Mediante Providencia de 19 de abril de 2005 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo formulado la entidad recurrida su oposición a los mismos.
A instancia de parte, con fecha 4 y 31 de octubre de 2005 se dictaron sendos Autos teniendo por desistidos de los respectivos recursos al Ayuntamiento de Torrent y a la entidad Aigües de L'Horta.
Finalizada la tramitación del proceso en debida forma, señalose el día 25 de abril de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere la controversia procesal en este supuesto a interpretación de la normativa reguladora de la prestación de servicios por los entes locales, en relación con los preceptos aplicables de la legislación sobre contratos de las Administraciones publicas.
La cuestión litigiosa se plantea toda vez que en 1996 por un determinado Ayuntamiento de la Comunidad Autónoma de Valencia, el Ayuntamiento de Torrent, se creó una empresa mixta de capital municipal mayoritario para la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado. Pero lo cierto es que la prestación de este servicio no se ha llevado a cabo solamente en el citado municipio de Torrent, pues en 25 de enero y 7 de febrero de 2000 por sendos acuerdos del Pleno del Ayuntamiento se aprobaron un Convenio interadministrativo con el Ayuntamiento de Paterna , y un Convenio entre los Ayuntamientos de Torrent y Paterna de una parte y la empresa mixta (Aigües de L'Horta) de otra , para la prestación del citado servicio. Por el mencionado Ayuntamiento de Paterna, en 23 de diciembre de 1999 y 27 de enero de 2000 se habían aprobado, asimismo por acuerdo del Pleno, los antes citados Convenios.
Es decir, la empresa mixta del Ayuntamiento de Torrent, en virtud de los Convenios celebrados, habría de prestar el servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado a la población de otro municipio. Es de destacar que además se celebraron otros Convenios en este sentido con distintos otros Ayuntamientos, entre ellos al menos los de Xirivella y Picanya, que dieron lugar a otros procesos que se citaran en su momento.
En todo caso lo cierto es que el presente recurso se interpone contra los antes mencionados Convenios de los Ayuntamientos de Torrent y Paterna .
Pues conocido el hecho de que esos Convenios habían sido suscritos, por una empresa dedicada a la prestación de servicios de agua y alcantarillado de notable arraigo en la Comunidad Autónoma valenciana, se impugnaron los referidos Convenios en vía contenciosa. No es ocioso tener presente que esta empresa había solicitado que se le comunicasen los Convenios aprobados, lo que se efectuó aunque advirtiendole que no tenia el carácter de interesada en el procedimiento administrativo.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se precisan desde luego las actuaciones impugnadas, para dar cuenta de inmediato de la pretensión procesal de la empresa de aguas demandante. Esta pretensión se contrae en síntesis a que se anulen los Convenios porque se produce una aplicación indebida del articulo 155.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (ahora 154.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 26 de junio ), vulnerandose así el principio de libre competencia que se deduce del articulo 38 de la Constitución y de la legislación misma de contratos así como la vigente en materia de competencia. Tal pretensión se mantiene toda vez que Ayuntamientos distintos del de Torrent, y en este caso el de Paterna, en virtud del Convenio con la empresa mixta están contratando materialmente la prestación del servicio publico con una entidad formalmente privada, sin someterse a los principios de publicidad y concurrencia.
Sin embargo el Tribunal a quo, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, estudia las alegaciones de inadmisibilidad del recurso que oponen los Ayuntamientos demandados, todas las cuales son desechadas. Dichas alegaciones son la falta de legitimación de la empresa demandante, la inexistencia de acto administrativo recurrible, la falta de agotamiento de la vía administrativa o si se quiere de reclamación previa a esa vía administrativa, y por ultimo el carácter extemporáneo del recurso contencioso administrativo.
La primera de ellas se desecha porque, habida cuenta del objeto social de la empresa actora, que se refiere a la prestación del servicio de aguas, según el Tribunal a quo tiene legitimación suficiente para discutir ante los Tribunales sobre la adjudicación de un contrato que se refiere a la misma actividad propia de su objeto social. La segunda alegación de inadmisibilidad del recurso no se acoge porque se considera inaceptable la tesis municipal. Dicha tesis es que, como no hubo notificación en forma a la empresa recurrente porque no se le consideró interesada en el procedimiento, de ahí se deduce que no hubo acto administrativo. Se entiende por el Tribunal Superior de Justicia que ello carece de fundamento, ya que se celebraron los Convenios administrativos. Tampoco se admite la alegación de que no se agotó la vía administrativa, pues ello es imputable solo al Ayuntamiento que en la comunicación dirigida a la empresa actora no le ofreció recurso ninguno.
Por ultimo, la cuarta alegación relativa al carácter extemporáneo del recurso se rechaza porque no puede mantenerse dicho carácter cuando es imputable al Ayuntamiento (o a los Ayuntamientos) la imposible determinación de un dies ad quem, al no haberse notificado los actos en debida forma.
Estos pronunciamientos los hace el Tribunal Superior de Justicia siguiendo las declaraciones de su propia Sentencia de 3 de julio de 2002 que se transcribe en buena parte, Sentencia ésta en la que se planteaba el problema de forma análoga a consecuencia de Convenios celebrados con el Ayuntamiento de Xirivella, y que ha devenido firme al haberse dictado Auto de desistimiento en el recurso de casación interpuesto contra la misma.
Seguidamente se entra en el estudio del fondo del asunto, es decir, la interpretación del articulo 155.2 (ahora 154.2) de la Ley de Contratos Administrativos aplicable, respecto a lo cual también se siguen las declaraciones de la Sentencia del mismo Tribunal Superior y de la misma Sala de 3 de julio de 2002 .
En síntesis lo que viene a mantenerse es que la gestión del servicio publico, en este caso el de aguas, puede hacerse desde luego de forma directa, siendo uno de los procedimientos de gestión la creación de un ente de derecho publico, y otro la creación de una empresa o sociedad mixta de participación municipal total o mayoritaria. Igualmente puede recurrirse a la gestión indirecta, creando una empresa mixta cuyo capital pertenezca parcialmente a un ente local.
Pero sobre todo se aprecia que en este caso no se discute sobre la prestación del servicio de aguas en el propio termino municipal por el procedimiento de gestión elegido, sino sobre la realizada por la empresa mixta en otro municipio distinto cuyos vecinos han de abonar las cantidades correspondientes a aquella prestación del servicio.
Se llega, pues, a la conclusión de que, al ser la empresa mixta de Torrent un ente privado ajeno al Ayuntamiento de Paterna, la adjudicación directa del servicio a prestar en este ultimo Ayuntamiento ha vulnerado los principios de libre competencia. Se afirma como argumento complementario que la excepción contenida en el articulo 155.2 de la Ley de Contratos (ahora 154.2 ), precisamente por su carácter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente,
Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación, todos ellos basandose en motivos formulados al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , los Ayuntamientos de Torrent y Paterna y la empresa mixta Aigües de L'Horta. Comparece como recurrida la empresa actora ante el Tribunal Superior de Justicia que obtuvo Sentencia favorable. No obstante, no hemos de resolver sobre los tres recursos preparados y formalizados en su día, toda vez que por sendos Autos de 4 y 31 de octubre de 2005 se aceptaron el desistimiento del Ayuntamiento de Torrent y el de la empresa Aigües de L'Horta formalizados en su momento.
El recurso del Ayuntamiento de Paterna que hemos de enjuiciar ahora se basa en cuatro motivos, todos ellos invocados como se ha dicho al amparo del apartado d) del precepto aplicable de la Ley de la Jurisdicción . En el motivo primero se sostiene que la empresa actora ante el Tribunal a quo carecía de legitimación, y que la Sentencia ha infringido el ordenamiento jurídico al vulnerar por aplicación indebida el articulo 82.b) de la propia Ley de la Jurisdicción . En cambio en el motivo segundo, se sostiene que el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia era extemporáneo, por lo que se inaplicó el articulo 51, apartado d) de la propia Ley de la Jurisdicción .
Por el contrario en el motivo tercero se alega la vulneración por aplicación indebida del articulo 155.2 (ahora 154.2) de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 26 de junio , y en el motivo cuarto infracción de la normativa reguladora del régimen local en cuanto se refiere a los convenios celebrados por los entes locales. En concreto se citan los artículos 26.1, 55, apartado d), y 57 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril , así como el articulo 69 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local.
En definitiva, a la vista de estos motivos y de las alegaciones contenidas en los mismos, hemos de resolver sobre dos cuestiones procesales, la legitimación de la empresa y el carácter extemporáneo del recurso en la instancia. Igualmente debemos resolver sobre dos cuestiones relativas al fondo del asunto, a saber, la interpretación del articulo 155.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , y las potestades de los Ayuntamientos para la celebración de convenios.
Los motivos que se refieren a cuestiones procesales deben ser rápidamente desechados o no acogidos. Pues entiende esta Sala que, tratandose de una empresa del ramo cualificada para la prestación del servicio de agua y alcantarillado, que hubiera podido optar a dicha prestación por los procedimientos que establece el ordenamiento jurídico, asiste la razón al Tribunal a quo al reconocerle un interes mas que suficiente para apreciar su legitimación.
En cuanto al carácter extemporáneo del recurso, no puede mantenerse validamente. Pues el Ayuntamiento de Torrent se negó a expedir una notificación en regla de la celebración del Convenio impugnado, a partir de la cual hubieran debido computarse los plazos. En estas condiciones no puede entenderse que esos plazos fueran vulnerados, asistiendo por tanto la razón a la Sentencia respecto a este extremo de haber considerado interpuesto el recurso contencioso en tiempo y forma.
No pueden acogerse por tanto los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Paterna.
En cuanto a la interpretación del articulo 155.2 (ahora 154.2) de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas también hemos de entender que asiste la razón a la Sentencia impugnada. Así es tanto mas cuanto que debemos seguir la doctrina de nuestra Sentencia de 22 de abril de 2005 recaída en un recurso análogo al presente, no existiendo mas diferencia entre ambos casos que la relativa al Ayuntamiento al que se pretendía prestar el servicio por la empresa dependiente del Ayuntamiento de Torrent. Mientras que en este caso se trata del Ayuntamiento de Paterna, en el enjuiciado por la Sentencia que acaba de citarse era el Ayuntamiento de Picanya.
Pues en esta Sentencia declaramos que la prestación del servicio por la empresa mixta, es decir, por un ente privado, no solo al que podría llamarse municipio matriz sino también a otros distintos, supone eludir la libre concurrencia cuando así se hace en virtud de Convenio, sin atenerse a las reglas de selección de contratistas, y por tanto no es conforme a derecho. Así se declaró aunque apreciando que al constituirse la empresa mixta se respeto la libre concurrencia en la selección de socio privado. Pero se entendió entonces que debió respetarse también el citado principio al ampliarse el objeto social de la entidad para prestar el servicio en un municipio distinto.
Manteníamos entonces la necesidad de respetar el principio según la legislación europea, en un supuesto en que se invocaban las directivas CEE justamente para eludir la concurrencia. Este mantenimiento con todo rigor inspira la coordenadas de nuestro ordenamiento jurídico, como lo muestra la reforma del antiguo articulo 155.2 ahora 154.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , en virtud de la cual no se exime del cumplimiento de los principios generales de publicidad y concurrencia a las empresas publicas locales de carácter mixto con participación mayoritaria, alcanzando esa exención únicamente a aquellas empresas con participación exclusiva del ente local. Ello ha de tenerse en cuenta aunque sin duda el proposito del legislador al aprobar el precepto se refería a las empresas que prestan el servicio publico en el propio municipio que las crea y no en otro distinto. Al no haberse respetado el repetido principio debe desecharse por tanto el tercer motivo invocado.
En cuanto al motivo cuarto debe desecharse igualmente en aplicación de nuestra doctrina de la antes citada Sentencia de 22 de abril de 2005 . Pues desde luego las entidades locales pueden hacer uso de su potestad organizativa para crear empresas instrumentales y pueden celebrar validamente convenios. Pero ello no implica que sea conforme al ordenamiento jurídico el uso de estas potestades de modo tal que implique eludir la libre concurrencia, no ateniendose por tanto a la legislación sobre contratos de las Administraciones Publicas ni a la legislación comunitaria europea.
En consecuencia también debe desecharse o no acogerse el motivo cuarto de casación, y como ha sucedido lo mismo con los anteriores, procede desestimar el recurso.
Es preceptiva la imposición de costas al Ayuntamiento recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de dichas costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Letrado de la empresa recurrida en la cantidad de 3.000 euros, sin perjuicio de que dicho Letrado pueda reclamar de su cliente una cantidad adicional hasta completar los que considere deben ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso, con expresa imposición de costas al Ayuntamiento recurrente de acuerdo con la Ley, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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