STS 726/2008, 12 de Noviembre de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10547/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:726/2008
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS: flagrancia. Entrada en domicilio.PREDETERMINACIÓN DEL FALLO; FALTA DE CLARIDAD EN LOS HECHOS PROBADOS.PROPORCIONALIDAD DE LA PENA. MOTIVACIÓN

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Pedro Jesús y María Luisa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de fecha 25 de marzo de 2008, en causa seguida contra Pedro Jesús y María Luisa, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gómez Murillo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 357/2007, contra Pedro Jesús y María Luisa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) Rollo 84/2007 que, con fecha 25 de marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12'30 horas del día 6 de febrero de 2007, cuando agentes del Cuerpo Nacional de Policía llevaban a cabo las diligencias para la práctica de una entrada y registro a efectuar en los pisos NUM000 y NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de Madrid, presenciaron cómo eran arrojadas desde la ventana y terraza del piso DIRECCION000 del citado inmueble, bolsas conteniendo sustancias blanquecinas que quedaban sobre el tejado, por lo que solicitaron un mandamiento para practicar igualmente un registro en dicho domicilio, vivienda ocupada por los acusados Pedro Jesús y María Luisa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde fueron hallados 78,9 gramos de cocaína con una riqueza del 95,4 %, así como 10,8 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 44,1 %, que pretendían destinar al tráfico. Igualmente fueron ocupadas una balanza de precisión y diferentes cantidades de fenatecina y ácido bórico, sustancias - sobre todo la primera- utilizadas como adulterantes por los acusados. Finalmente fueron intervenidos 2.440 €, producto de su ilícita actividad.

Los beneficios que hubieran obtenido los acusados con la venta al por menor de la cocaína intervenida se han cifrado en 4.909 €.

El acusado Pedro Jesús se encuentra privado de libertad por esta causa desde el mismo día 6-2-07".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Jesús y María Luisa como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS años,(sic) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 5.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 10 días a cada uno de ellos, y abono de las costas causadas por mitad.

Abóneseles el tiempo que hayan permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y dinero intervenidos".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Pedro Jesús, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim, por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE. II.- Infracción de Ley, del art. 849.2 de la LECrim, en relación con el art. 24 de la CE, dada la absoluta falta de prueba de cargo, al ser nula la ocupación de la sustancia intervenida. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim, por consignarse en la sentencia recurrida expresiones de carácter jurídico que implican la predeterminación del fallo. IV.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Quinto

La representación legal del recurrente María Luisa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y una resolución motivada, tal como establecen los arts. 24 y 120 de la CE. II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE. III.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto pro documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas. IV.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 368 del CP, en relación con el art. 66 del mismo código. V.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim, por no expresarse en la sentencia con claridad los hechos que se declaran probados.

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 24 de junio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de 15 de octubre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Pedro Jesús

PRIMERO

La representación legal del recurrente formula cuatro motivos de casación. Los dos primeros, susceptibles de tratamiento unitario, denuncian la falta de pruebas y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. El tercero invoca la existencia de un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. El último de los motivos atribuye a la sentencia un error de derecho, infracción de ley, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim.

Conforme a la prioridad sistemática que imponen los arts. 901 bis a) y 901 bis b), es procedente analizar el tercero de los motivos.

  1. Considera la defensa de Pedro Jesús que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo. El supuesto vicio procesal habría consistido -razona el recurrente- en que el juicio histórico, acogiendo el mismo error que se desliza en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, adjudica a una parte de la cocaína intervenida una pureza del 94%, mientras que la perito de farmacia que dictaminó en el juicio oral precisó que el índice de pureza en las dos muestras que fueron remitidas por el Juzgado arrojaban un índice respectivo de 45,4 y 44,1 %. De ahí que haya existido una predeterminación del fallo.

    No tiene razón el recurrente.

    La vía que ofrece el art. 851.1 de la LECrim está concebido por el legislador como una solución para aquellos casos en los que la sentencia incurre en una verdadero alteración de la estructura lógica de la sentencia. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

    Si bien se mira, la denuncia casacional formulada por el recurrente no se centra en esta idea. Por el contrario, sirve de vehículo para expresar su desacuerdo ante la discrepancia observada entre la declaración de la perito, acerca del grado de pureza de la cocaína intervenida, y el fragmento del relato de hechos probados que sitúa ese grado de pureza en un porcentaje del 95,4%. Tal desacuerdo, en modo alguno, puede ser calificado como expresión de una predeterminación del fallo. Tampoco se explica por la utilización de un concepto jurídico que destroce la armonía lógica de la sentencia. De haber existido un error en la valoración probatoria del informe pericial, en lo concerniente a la determinación del grado de pureza de la cocaína intervenida, aquél debió hacerse valer por la vía del art. 849.2 de la LECrim. En cualquier caso, en la hipótesis de que así se hubiera formalizado el motivo y éste llegara a ser acogido, ninguna influencia práctica habría tenido en la calificación jurídica formulada por la Sala de instancia.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por imperativo de los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

  2. Los motivos primero y segundo, con distinto enunciado, denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por el carácter ilegal del registro practicado en el domicilio de los recurrentes y por la absoluta ausencia de prueba de cargo.

    Argumenta la parte recurrente que ninguno de los agentes que intervino en la entrada y registro del domicilio de ambos acusados les dijo nada ni les llegó a enseñar la autorización judicial. Incluso el agente que quedó custodiándoles, no llegó a informarle de sus derechos. Los agentes discreparon en su testimonio. Alguno afirmó que no sabía si existía o no autorización, otro que la autorización la conocían todos y, sin embargo, ninguno llegó a exhibírsela a los detenidos.

    El motivo no es viable.

    En nuestra sentencia 991/2007, 16 de noviembre, traíamos a colación la STC 219/2006, 3 de julio, en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/1994, y 309/1994; AATC 349/1988, 184/1993, 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» (SSTC 133/1995, de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999, de 31 de mayo, F. 3; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11 ).

    En el presente caso, pues, ninguna de las supuestas irregularidades es susceptible de provocar el efecto anulatorio que reivindica el recurrente. No existe dato alguno en la causa que respalde las afirmaciones del recurrente acerca de la falta de conocimiento sobre la autorización judicial para el acceso a su propio domicilio. Incluso en el caso de que así fuera, la validez constitucional de un registro no puede hacerse depender de la constancia en las actuaciones de un acto de exhibición formal de la resolución habilitante. Los acusados fueron informados de sus derechos en el momento de la detención y estuvieron presentes durante la práctica del registro.

    Conviene tener presente, que fue con ocasión del registro autorizado de una de las viviendas colindantes, sita en el número NUM002 de la CALLE000, en Madrid, cuando la policía pudo observar cómo desde la ventana que se correspondía con el piso NUM001, habitado por ambos acusados, se arrojaban bolsas con sustancias blanquecinas que quedaron sobre el tejado. Es en ese momento cuando la fuerza actuante -según recoge el acta extendido por el Secretario judicial que asistía al registro de las otras dos viviendas-, solicita autorización judicial para proceder a la entrada de ese otro domicilio. Se produce una llamada telefónica al Juzgado de instrucción de guardia que verbalmente concede la autorización, transcurriendo el tiempo mínimo indispensable para que la resolución judicial fuera firmada por el Juez y puesta a disposición de los agentes. Ninguna vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio puede asociarse a esa forma de actuación de los poderes públicos. Es más, la secuencia de los hechos, tal y como aparece descrita en el acta otorgado por el fedatario judicial -modélico en su minuciosidad-, permite cuestionarse hasta la necesidad de esa autorización. Y es que la protección constitucional del domicilio, según se desprende del art. 18.1 de la CE, cede en los casos de flagrante delito.

    Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Segunda, con el propósito de reforzar las tutela constitucional dispensada al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ha rodeado de garantías y matices la apreciación del concepto de flagrancia en relación con los delitos de tráfico de drogas llevados a cabo en el interior de un domicilio. Así la necesidad de evitar lo que se ha denominado "flagrancia artificiosa", ha sido ya puesta de manifiesto por numerosas resoluciones, de la que la STS 1022/2005, 22 de septiembre, sería un claro ejemplo. No faltan tampoco sentencias en las que se admite la flagrancia en supuestos en los que los agentes presencian un acto de transacción clandestina de drogas desde el exterior del domicilio (cfr. SSTS 391/2000, 13 de marzo y 1223/1998, 15 de octubre ). De cualquier forma, por más controversia dogmática que pueda asociarse al concepto de flagrancia en los delitos permanentes, lo cierto es que el lanzamiento por la ventana de todos los efectos que servían para las labores de transformación química de la cocaína intervenida, encierra una evidente muestra de flagrancia impropia que habría permitido la actuación policial sin necesidad del respaldo jurisdiccional (cfr. inciso final del art. 795.1.1. LECrim ).

    Admitida la validez del registro finalmente practicado, en su desarrollo fueron obtenidos los elementos de cargo indispensables para la condena de ambos acusados. La valoración del testimonio de los agentes por parte del Tribunal de instancia, la declaración de los propios imputados y del comprador que acudió a la vivienda, se suman a la riqueza descriptiva del acta levantado por el Secretario en el momento en el que se practicaba la diligencia de entrada y registro en las viviendas colindantes. El Tribunal a quo, pues, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Pedro Jesús es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

    Ambos motivos han de ser rechazados por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El cuarto de los motivos formalizado por el recurrente alega la existencia de un error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP.

    La defensa del recurrente asienta su discurso argumental sin respetar un presupuesto indeclinable cuando se utiliza la vía de la infracción legal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. En efecto, el respeto al hecho probado constituye una condictio sine qua non para la viabilidad de la impugnación (art. 884.3 LECrim ). Así lo imponen razones ligadas al significado histórico y funcional del recurso de casación por infracción de ley. Frente a esta idea, el desarrollo del motivo mezcla conclusiones referidas a la falta de pruebas y alegaciones ligadas a una hipotética quiebra del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena de 4 años de prisión.

    No tiene razón el recurrente.

    En el apartado precedente ya hemos expresado las razones por las que considerábamos ajustada al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia la afirmación de la autoría que hace la Sala respecto del recurrente. A lo allí razonado conviene remitirse.

    Por lo que afecta a la proporcionalidad de la pena impuesta, su análisis no puede desconectarse de la franja punitiva que autoriza el art. 368 del CP para aquellos casos en los que se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud (3 a 9 años de prisión). Pues bien, superadas las fundadas críticas doctrinales acerca de la inicial indefinición del principio de proporcionalidad por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la actualidad, las ideas de racionalidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad son expresiones constantes en las resoluciones del Alto Tribunal. La posibilidad de un control jurisdiccional del principio de proporcionalidad a través del recurso de casación también está fuera de dudas. Sin embargo, en el presente caso, en el que la Sala ha explicado de forma satisfactoria y razonable el porqué de la imposición de una pena privativa de libertad que, sin estar en el mínimo legal, se sitúa en una franja muy próxima a ese mínimo (cfr. FJ 6º), adquiere pleno significado el razonamiento proclamado por la STC 65/1986, 22 de mayo, en la que se afirma que "...no cabe deducir del art. 25.1 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito (...). En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad".

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE María Luisa

SEGUNDO

La defensa formaliza cinco motivos de impugnación. Los dos primeros, sostienen la existencia de una vulneración de precepto constitucional. Los motivos tercero y cuarto aducen infracción de ley, mientras que el último de los motivos alega que la resolución combatida no expresa qué hechos considera probados, incurriendo con ello en un quebrantamiento de forma.

También ahora procede el examen anticipado del último de los motivos, por imponerlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.

  1. Sostiene la representación legal de María Luisa que la sentencia no precisa quién arrojaba las bolsas desde la ventana del domicilio sito en el núm. NUM002, DIRECCION000 de la CALLE000. Además, ese hecho fue presenciado por un solo agente de policía, no todos. Se habría incurrido así en el defecto de no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados (art. 851.1 LECrim ).

    Tampoco ahora se enfoca certeramente el motivo casacional que se pretende hacer valer. En las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error in iudicando alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras).

    Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 735/2005, 7 de junio ).

    Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.

    A la vista de lo expuesto y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el art. 851.1 de la LECrim no otorga cobertura para hacer valer el desacuerdo del acusado respecto de la no determinación de si eran uno o dos las personas que procedían a la labor de ocultación de los efectos del delito. Los hechos probados describen, de forma concisa pero suficiente, una secuencia fáctica que luego es objeto de explicación complementaria en la fundamentación jurídica, señalando que era la mujer, o sea, la recurrente, quien arrojaba las bolsas y demás efectos comprometedores a la calle. Ninguna quiebra formal puede prosperar en los términos interesados por el recurrente. De ahí que proceda la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  2. El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, aspira a una rectificación del factum, señalando como documento que, incorporado al juicio histórico, acreditaría el error valorativo de la Sala, la certificación suscrita por el empleador de la recurrente, en la que se hace constar que aquélla realiza labores en el servicio doméstico. Ello demostraría una procedencia lícita del dinero intervenido (2.440 euros).

    El motivo no es viable.

    El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de ello se desprende de la certificación suscrita por el empleador. El hecho de estar desempeñando una tarea doméstica no es obstáculo alguno para realizar una labor promotora de transacciones clandestinas de estupefacientes. De ahí que las alegaciones de la recurrente hayan de ser desestimadas (art. 885.1 LECrim ).

  3. Con distinto epígrafe, los motivos primero y segundo sirven de vehículo para sostener la infracción de preceptos constitucionales, con la consiguiente vulneración de los derechos a la tutela judicial (art. 24.1 CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). El íntimo enlace argumental entre ambos motivos autoriza un tratamiento conjunto.

    1. Argumenta la defensa de la recurrente que María Luisa ha sido condenada exclusivamente con el testimonio del agente de policía núm. NUM003. Las declaraciones del supuesto comprador - Ramón - no pueden reputarse decisivas. Éste manifestó que iba al domicilio de los acusados a adquirir droga, siendo atendido en algunas ocasiones por el marido y otras por la mujer, conocida como "La Gorda". No es ésa, sin embargo, la complexión física de la recurrente, de ahí que no haya existido verdadera prueba. Su marido afirmó haber sido él quien, por su propio nerviosismo, arrojó una sustancia blanca a la terraza del inmueble.

      No puede prosperar el motivo.

      La sentencia cuestionada expresa con claridad los elementos de juicio que ha ponderado para afirmar la autoría de María Luisa. Un agente de policía pudo observar desde el exterior cómo desde la ventana de la vivienda en la que habitaban ambos acusados, una mujer trataba de desprenderse de una importante cantidad de bolsas con una sustancia blanquecina en su interior. La Sala de instancia ha otorgado credibilidad a esa declaración del agente núm. NUM003. También valoró el testimonio de Ramón, comprador de cocaína que, no se olvide, afirmó que unas veces compraba al hombre y otras a la mujer de éste. También ha obtenido sus conclusiones incriminatorias de la falta de credibilidad que ha otorgado al testimonio de Pedro Jesús, cuando afirma que fue él quien arrojó, por nerviosismo, las bolsas desde la ventana.

      La no coincidencia del aspecto físico de una persona con el apodo con el que ésta es conocida -con mayor exactitud, la simple alegación de esa discordancia- no puede considerarse prueba irrefutable de la falta de credibilidad de un testigo. Todo ello sin olvidar que el peso y la figura, por definición, son cambiantes, mucho más si entre la fecha de la detención y la de celebración del juicio ha mediado más de un año.

      No debemos olvidar, en fin, que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

    2. También se imputa a la sentencia de instancia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de falta de motivación de la pena (arts. 24.1 y 120.3 de la CE.

      Tampoco el motivo es atendible.

      Con carácter general, decíamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre, la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. También puede respaldar esa queja, conforme viene reiterando esta Sala en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación que convierta el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Y puede impugnarse la determinación de la pena por la vía de la infracción legal del art. 849.1 de la LECrim, cuando el órgano decisorio haya vulnerado las reglas de individualización proclamadas en los arts. 66 y concordantes del CP.

      En el presente caso, ninguna de esas posibles vías impugnativas puede obtener acogida. El FJ 6º de la sentencia cuestionada expresa con claridad las razones por las que ha impuesto una pena de cuatro años, por tanto, muy próxima al mínimo legal: "...pese a que la cantidad de sustancia intervenida no es importante (78,9 gramos de cocaína al 95,4% de pureza y 10,8 gramos de cocaína al 44,1% de pureza) entendemos que los objetos ocupados (dos balanzas de precisión, ollas y 2.440 euros) además de las sustancias que resultaron ser fenatecina y ácido bórico, ambas utilizadas en la operación de adulteración de estupefacientes, llevan a considerar ajustada a Derecho la de prisión de cuatro años" -sic-). No ha existido arbitrariedad en la fijación de la respuesta penal asociada a los hechos declarados probados. Además, ésta es perfectamente proporcionada a su real entidad, como ya expusimos al analizar la alegación que, con idénticas inspiración formulaba el otro recurrente.

      Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  4. El cuarto de los motivos invoca el art. 849.1 de la LECrim para denunciar una infracción legal, la aplicación indebida de los arts. 368 y 66 del CP.

    Aduce la defensa de María Luisa que la sentencia basa su condena en la declaración de uno de los policías actuantes, además del testimonio del comprador. Sin embargo, no hay pruebas precisas de que la recurrente tuviera el propósito de contribuir a la distribución de droga. También estima excesiva la pena impuesta.

    La línea argumental del recurrente no puede ser atendida.

    Ya hemos dicho que el art. 849.1 de la LECrim abre una vía casacional encaminada a fiscalizar la corrección del juicio de tipicidad formulado por la Sala. No es esta, sin embargo, la visión del recurrente, que se vale de este motivo para reiterar las razones que demostrarían su inocencia. Algo similar puede decirse de la insistencia en la falta de proporcionalidad de la pena.

    En ambos casos, procede remitirse a lo ya razonado y acordar ahora la desestimación del motivo, conforme autorizan los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de los acusados Pedro Jesús y María Luisa, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.