STS 533/2008, 6 de Junio de 2008

1.- El Procurador D. Antonio Francisco García Díaz, en nombre y representación de "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra la "Entidad Urbanística de Compensación" -Unidad de Actuación nº 4- de Paracuellos del Jarama, y contra los socios de la citada Junta de Compensación: D. Benedicto, Dª María del Pilar, D. Raúl, D. Marco Antonio y herederos de D. Juan, Dª Teresa, D. Juan Ignacio, casado con Dª Paloma, D. Alvaro, casado con Dª María Inés, D. Rodrigo, D. Alejandro, casado con Patricia, D. Alejandro (casado con Patricia, Ángel Daniel, casado con Dª María Consuelo, D. Narciso, Dª María Purificación, D. Alberto, D. Carlos Ramón, D. Felix. D. Hugo, D. Rodolfo, D. Bernardo, D. Juan María, casado con Dª Carina, D. Paulino, casado con Dª Diana, D. Casimiro, casado con D. Eva, D. Victor Manuel, D. Roberto, casado con Dª Lina, D. David, D. Antonio, "INTELMA, S.L.", en la persona de su representante legal, D. Emilio Arquero Fernández, D. Jesús Carlos, D. Octavio, casado con D. Maite, "FORMA ELECTRICIDAD, S.A." y D. Daniel y Dª Andrea, D. Jose Manuel, Dª Consuelo, Dª Gloria y Dª Mercedes, Dª Victoria, D. Juan Antonio, D. Rubén, D. Felipe, casado con Dª Amanda, D. Carlos Jesús, casado con Dª Erica y contra cualquier otro socio de la citada Junta de Compensación que pueda existir, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que estimando la demanda se condene solidariamente a los demandados hasta el valor de sus propias fincas afectadas al sistema de compensación, a pagar a mi representada la cantidad de cincuenta y un millones quinientas once mil novecientas sesenta y cuatro pesetas por todos los conceptos expresados en el cuerpo de esta demanda.

Posteriormente a haberse iniciado el procedimiento, el Procurador D. Antonio Francisco García, en nombre y representación de la demandante presentó escrito en el cual expresaba que "se ha llegado al conocimiento de que algunas de las parcelas objeto de la demanda... han sido transferidas mediante escritura pública de compraventa... aunque tal transferencia no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que procede desistir en unos casos y ampliar la demanda en otros".

2. - La Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Dña. María Inés, D. Alvaro y la entidad mercantil "INTELMA, S.L.", D. Matías, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que desestimando la demanda, se absuelva a mis representados de las peticiones de contrario con expresa condena en costas a la actora.

   El Procurador D. Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de la "Entidad Urbanística de Compensación de la Unidad de Actuación 4" de Paracuellos del Jarama (en adelante "UA4") y de D. Jose Manuel, "Forma Electricidad, S.A.", D. Juan Ignacio, D. Roberto, D. Antonio y D. David, D. Felipe, D. Narciso y Dª María Purificación, D. Felix, D. Carlos Ramón, D. Casimiro, D. Bernardo, D. Marco Antonio, Dª Gabriela, Dª. Teresa, D. Juan María, D. Alejandro y D. Paulino contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que: 1º Se estime la excepción de falta de personalidad del resto de demandados-asociados que han sido traídos a esta litis por parte de Areca, sin tener legitimación pasiva para soportar la presente acción.- 2º) En cualquier caso, se desestimen la totalidad de pedimentos de la demanda, absolviendo a los demandados de los mismos, con expresa imposición de costas a la actora, con declaración expresa de temeridad y mala fe. Y formulando reconvención, suplicó al Juzgado dictase sentencia por la que se condene a la demandante-reconvenida ARECA al pago a la Junta de Compensación Urbanística-UA4 de las siguientes cantidades: 1º) Las cantidades que resulten pericialmente determinadas, según se deduzca de los dictámenes que se practiquen en la fase probatoria del proceso, por los siguientes conceptos: a)- Coste de la ejecución y terminación total de las obras según prescribe el Proyecto de Urbanización.- b) Coste de reparación y subsanación de todos los vicios, deficiencias, imperfecciones etc., que presentan las obras ejecutadas defectuosamente por parte de Areca para que queden conforme previene el Proyecto de Urbanización.- 2º) Al pago de las indemnizaciones por daños y perjuicios cuya determinación y montante concreto dejamos al libre arbitrio del juzgador, conjugando para ello la cláusula penal pactada entre las partes -(pf. último de la estipulación octava del contrato de ejecución de obra) y las circunstancias que concurran y haya de tenerse en cuenta en el caso.- Con expresa imposición de costas a la parte actora-reconvenida.

3. - El Procurador D. Francisco García Díaz, en nombre y representación de la mercantil "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." contestó a la demanda reconvencional y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia estimando la demanda presentada en nombre de "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", se condene solidariamente a los demandados hasta el valor de sus propias fincas afectadas al sistema de compensación, a pagar a mi representada la cantidad de cincuenta y un millones quinientas mil novecientas sesenta y cuatro pesetas por todos los conceptos expresados en el cuerpo de la demanda, sin deducción de ninguna clase por carecer de total fundamento la demanda de reconvención, más las costas tanto de la demanda presentada por mi representada como de la demanda de reconvención presentada de contrario.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid dictó sentencia en fecha 7 de junio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 1º) Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la Procuradora Sra. Luna Sierra, en nombre y representación de D. Alvaro, Dª María Inés, D. Matías y la entidad "INTELMA, S.L.".- 2.- Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el Procurador Sr. Fernández Estrada, en nombre y representación de D. Marco Antonio, D! Teresa, D. Juan Ignacio, D. Alejandro, D. Narciso, Dª María Purificación, D. Carlos Ramón, D. Felix, D. Bernardo, D. Juan María, D. Paulino, D. Casimiro, D. Roberto, D. David, FORMA ELECTRICIDAD, S.A., D. Jose Manuel y D. Felipe.- 3º) Que asimismo, como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, debo estimar y estimo la falta de personalidad en este juicio de los siguientes demandados en estado de rebeldía: D. Benedicto,, Dª María del Pilar, D. Raúl, D. Ángel Daniel, D. Alberto, D. Hugo, D. Rodolfo, D. Victor Manuel, D. Octavio, D. Daniel, Dª Andrea, D!ª Victoria, D. Rubén y D. Carlos Jesús.- 4º) Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por el Procurador Sr. García Díaz, contra la ENTIDAD URBANISTICA DE COMPENSACION -UNIDAD DE ACTUACION Nº 4- DE PARACUELLOS DEL JARAMA, representada por el Procurador Sr. Fernández Estrada, debo condenar y condeno a dicha demandada al abono en favor de la actora de la cantidad de un millón doscientas veintidós mil novecientas treinta pesetas (1.222.930 ptas.), con los correspondientes intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, absolviendo a la entidad demandada del resto de los pedimentos contenidos en la demanda.- 5º) Que estimando como estimo en su integridad la reconvención formulada por la ENTIDAD URBANISTICA DE COMPENSACION -UNIDAD DE ACTUACION Nº 4- DE PARACUELLOS DEL JARAMA y otros dieciocho (nombrados en el punto 2 de esta parte dispositiva), representados por el Procurador Sr. Fernández Estrada, contra ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por el Procurador Sr. García Díaz, debo condenar y condeno a dicha demandada reconvencional a pagar a la parte actora reconvencional las siguientes cantidades: a) once millones quinientas ochenta y seis mil cuarenta y nueve pesetas (11.586.049 PTAS.), en concepto de coste de la ejecución y terminación total de las obras no efectuadas por la Constructora condenada, según prescribe el Proyecto de Urbanización.- B) Cincuenta y ocho millones ochocientas seis mil trescientas setenta y tres pesetas (58.806.373 ptas.), en concepto de coste de reparación y subsanación de todos los vicios, deficiencias e imperfecciones que presentan las obras ejecutadas defectuosamente por parte de la Constructora condenada, según prescribe el Proyecto de Urbanización.- C) Diez millones setecientas veinte mil pesetas (10.720.000 ptas.), en concepto de indemnización de daños y perjuicios valorados prudencialmente partiendo de la cláusula penal convenida por las partes en la estipulación octava del contrato fechado el 15 de octubre de 1991.- Todas las anteriores sumas devengarán desde la fecha de esta resolución el interés legal incrementado en dos puntos.- 6º) respecto a las costas procesales, éstas serán impuestas a la parte actora y demandada reconvencional en cuanto a las generadas por la reconvención de contrario planteada. En cambio, las costas procesales generadas por el planteamiento de la demanda serán satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso mantenido por el Procurador de los Tribunales Sr. García Díaz en representación de "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., contra la sentencia dictada el 7 de junio de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en los autos de Juicio de menor cuantía nº 999/93, resolución que se confirma íntegramente, imponiendo a la apelante las costas procesales de este recurso.

1.- El Procurador D. Antonio Francisco García Díaz, en nombre y representación de "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de formas esenciales del juicio en la práctica de la prueba pericial propuesta por la demandada Junta de Compensación UA-4, por infringirse los arts. 577, 696, 697, 340 y 341 LEC. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4º, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate, relacionadas con la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana de 26/06/92 (arts. 157,1 y 159,1 ) y Reglamento de Gestión Urbanística (arts. 169 y 178). Tercero.- Con base en el art. 1692,3º LEC. por quebrantamiento de normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales respecto al embargo preventivo por infringir lo establecido en el art. 1397 y 1400 LEC. Cuarto.- Con base en el art. 1692,3º LEC. por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de normas reguladoras de la sentencia por infracción del art. 359,1 LEC. y arts. 24,1 y 120,3 de la C.E. Quinto.- En aplicación del art. 1692,3º LEC. por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por infracción del art. 359,1 LEC. en cuanto a la pericia realizada. Sexto.- En aplicación del art. 1692,3º LEC. por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de normas reguladoras de la sentencia al haberse infringido el art. 359,1 LEC.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, los Procuradores Dña. Yolanda Luna Sierra y D. Javier Fernández Estrada presentaron sendos escritos de impugnación.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Conviene precisar las acciones ejercitadas por la sociedad demandante, "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." en su demanda, y por la "JUNTA DE COMPENSACION" -UA 4- demandada, en su reconvención, su resultado en la instancia y su planteamiento en casación, siempre partiendo del contrato de obra que celebraron ambas partes.

Acciones ejercitadas en la demanda:

* Primera: reclamación del importe de la certificación nº 10; se rechaza por no haberse terminado la obra y por los vicios y deficiencias en la misma.

* Segunda: devolución de la cantidad retenida en garantía; se rechaza porque no se ha dado la recepción de la obra.

* Tercera: reintegro de la cantidad pagada al Colegio de Arquitectos; se ha estimado la acción, a lo que se han aquietado las partes demandadas.

Acciones ejercitadas en la reconvención:

* Primera: en directa correlación con la primera de las anteriores acciones: reclamación del coste de la ejecución y terminación de la obra y de la reparación y subsanación de lo deficientemente ejecutado; se ha estimado.

*Segunda: reclamación de los daños y perjuicios causados por la falta de terminación y por los vicios y deficiencias, con aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato: se ha estimado, con la facultad de moderación judicial.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial que ha confirmado íntegramente la de primera instancia, se ha formulado el presente recurso de casación por la parte demandante, en seis motivos, la mayoría de ellos fundados en el nº 3º del art. 1692 LEC. y el único que se basa en el nº 4 se refiere a la legitimación pasiva; los tres últimos alegan la infracción del art. 359 de la misma ley, por incongruencia.

El motivo primero del recurso de casación se funda en el nº 3º del art. 1692 LEC. por infracción de una serie de artículos de la misma, los relativos a la prueba pericial. Todo el fundamento de tal motivo es la oposición a un dictamen de perito que le ha sido desfavorable y que ha sido esencial para la desestimación de la primera acción ejercitada en la demanda y la correlativa estimación de la primera ejercitada en la demanda reconvencional.

Ya en la instancia, la parte ahora recurrente intentó impedir esta prueba pericial y no puede obviarse que contra la práctica de una prueba no cabe recurso alguno. Pero tampoco puede prescindirse de que esta prueba, que era esencial para resolver la litis, no se impugnó directamente cuando fue admitida, como no podía ser menos, sino simplemente se combatieron resoluciones relativas a su aportación y unión a los autos. En definitiva, pudo haber irregularidades procesales, pero no vicios in procedendo que conlleven la casación de la sentencia y la nulidad del proceso. En ningún caso se vislumbra la indefensión que exige el art. 1692,3 LEC. para que prospere un motivo de casación fundado en el quebrantamiento de formas esenciales del juicio, ya que la prueba pericial le ha sido desfavorable, pero ha llevado al conocimiento de la verdad de los hechos, esencial para la correcta resolución, sin producir indefensión alguna. A propósito de la indefensión es elocuente lo que expresa la reciente sentencia de 19 de mayo de 2008 en estos términos: <>.

Finalmente y a mayor abundamiento, es rechazable la cita heterogénea de preceptos, como se hace en este motivo del recurso, ya que debe ser concretada la infracción de la norma que se considere infringida, no una serie de ellas en las que se sustenta una determinada posición jurídica. Así, en este sentido, sentencias de 25 de enero de 2000, 19 de diciembre de 2002, 3 de febrero de 2005, 9 de mayo de 2006, 20 de septiembre de 2007.

Por todo ello, es clara la desestimación de este primer motivo.

El segundo de los motivos del recurso de casación se basa en el nº 4 del art. 1692 LEC., cita como infringidas normas de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 26 de junio de 1992 y del Reglamento de Gestión Urbanística, para combatir la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los comuneros propietarios de parcelas en la ENTIDAD URBANISTICA DE COMPENSACION - 4 (UA 4) DE PARACUELLOS DEL JARAMA.

El motivo se desestima. Ante todo, porque la fundamentación se apoya en el nº 4 del mencionado artículo, cuando debería ser en el nº 3º por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, ya que el tema de la legitimación cae dentro del ámbito del Derecho procesal a que se refiere tal norma. Aparte de ello, el motivo se desestima por las mismas razones que expone la sentencia recurrida. Fue la demandada UA - 4 la que celebró el contrato de obra con la empresa constructora demandante, que tiene capacidad jurídica y de obrar, según establece la propia Ley que se cita como infringida. El precio se distribuye entre los componentes de aquella entidad, en proporción al valor de las fincas que les sean adjudicadas en la reparcelación. La relación del débito se produce con la Junta de Compensación UA - 4, a la que cada propietario debe abonar su cuota. En caso de impago, la Administración puede expropiar sus derechos en favor de la Junta, pero la obligación de pago de los gastos de urbanización se generan con la Junta de Compensación, que es quien contrata con terceros, y quien responde ante la Administración. Será ella la que distribuya esos gastos proporcionalmente entre los propietarios, estableciendo sus cuotas, y será la Administración la que pueda expropiar los terrenos para el pago de las obligaciones que no hayan cumplido en favor de la Junta. Por lo tanto, la afección de los terrenos no es garantía frente a terceros ajenos. Máxime cuando no se ha contratado con ellos. Concluyendo, que es la Junta de Compensación la única con personalidad para ser demandada en esta reclamación.

El motivo tercero se basa en el nº 3º del art. 1692 LEC. respecto al embargo preventivo por infringir lo establecido en los arts. 1397 y 1400,3 LH.

No aparece, ni por asomo, infracción alguna de tales normas. Se alzó el embargo preventivo y no se ha resuelto sobre la fianza. No puede pretenderse que se case la sentencia recurrida por un tema relativo a la pieza separada de embargo preventivo, por resoluciones que no fueran recurridas en el momento procesal oportuno- Ni se ha producido la petición de subsanación, ni consta -ni siquiera se alude a ello- la indefensión que exige este motivo. Incluso, en el recurso de apelación, la sentencia de la Audiencia Provincial dijo: "En el acto de la vista el apelante pretendía recurrir resoluciones recaídas en la pieza separada de embargo preventivo, resoluciones que no fueron recurridas en su momento y sobre las que no podemos entrar a tratar."

El motivo, pues, se desestima.

Los tres últimos motivos del recurso de casación deben ser tratados conjuntamente, pues todos ellos se fundan, esencialmente, en la infracción del art. 359 LEC., por incongruencia, con apoyo en el nº 3º del art. 1692 de la misma Ley.

Debe partirse del concepto de congruencia. Esta es la correcta relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (SS. de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 27 de junio de 2005 y 28 de junio de 2006) sin alcanzar a motivaciones o argumentos vertidos en la misma (SS. de 2 de marzo de 2000, 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ). No es esto lo que se plantea en estos tres motivos. Al socaire de una alegada incongruencia se replantean los hechos de la instancia y se hace hincapié en una mención de resolución del contrato que se hace en la sentencia recurrida, pero que no se refleja en el fallo (motivo cuarto), se replantea la valoración de la prueba pericial, lo que claramente no cabe en casación, que no es una tercera instancia, ni permite la nueva valoración de una prueba, tanto más la pericial que está sujeta a la sana crítica del órgano jurisdiccional, conforme al art. 632 LEC., pero totalmente ajeno al concepto de congruencia (motivo quinto ) y se replantea el tema de la indemnización de daños y perjuicios, en aplicación de la cláusula penal (motivo sexto ).

Nada, pues, alcanza a la incongruencia. Tanto más cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso de casación, confirma íntegramente la de primera instancia y en el recurso de apelación no se planteó la incongruencia, lo que lleva a la desestimación de los motivos de casación que a ello se refieren pues, como dice la sentencia de 3 de diciembre de 2001, constituye una cuestión nueva en casación, que "esta Sala veda constantemente, en defensa de los principios de audiencia y contradicción de parte y por subvertir el orden procedimental pues si se admitiera esta conducta, el litigio quedaría reducido a una única y definitiva instancia, precisamente ante el Tribunal Supremo."

Se desestiman, pues, estos motivos del recurso de casación, pues en nada se ha alterado en la sentencia de instancia el principio de congruencia, sin que tenga nada que ver con ello el fondo de la cuestión, ni la valoración de la prueba pericial, ni la indemnización de daños y perjuicios.

Por ello, se desestiman los motivos del presente recurso de casación y debe declararse no haber lugar al mismo, con imposición de costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido, tal como dispone el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz, en nombre y representación de "ARECA, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", respecto a la sentencia dictada por a Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 22 de noviembre de 1.999, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER 0'CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.