STS, 29 de Abril de 2002
| Ponente | Manuel Campos Sánchez-Bordona |
| ECLI | ES:TS:2002:3040 |
| Número de Recurso | 7437/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil dos.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 7437/1999 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado, contra el auto dictado con fecha 1 de julio de 1999 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de suspensión del recurso número 47/1999; es parte recurrida "LABORATORIOS ORDESA, S.L.", representada por la Procurador Dª. Gloria Leal Mora.
"Laboratorios Ordesa, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 47/1999 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de diciembre de 1998 por la que, tras declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia consistente en acordar la fijación del precio de venta al público de los alimentos dietéticos infantiles, se le impusieron sanciones económicas y otras medidas por importe total de 20.000.000 de pesetas y la obligación de cesar inmediatamente las prácticas sancionadas, en particular el contrato de distribución colectiva notificado por la misma, la comunicación a ANGED de las condiciones de distribución y venta de los productos afectados para difundirla entre sus asociados y la cesación de utilizar en la publicidad de los productos la expresión "de venta en farmacias" o semejantes, así como la orden de publicación a su costa de la parte dispositiva de dicha resolución en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de ámbito nacional.
Por otrosí suplicó la suspensión del acto administrativo objeto del recurso para asegurar la efectividad de la sentencia y no causarle un perjuicio grave e irreparable, como sería el derivado de las órdenes conminatorias impuestas por el Tribunal; alegaba asimismo la falta de acreditación de un perjuicio grave de los intereses generales y el "fumus boni iuris" de su pretensión.
El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones sobre la solicitud de suspensión formulada en el que suplicó su denegación o, subsidiariamente, la exigencia de garantía suficiente con carácter previo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó auto con fecha 29 de abril de 1999 en el que acordó suspender tan sólo el punto dispositivo noveno de la resolución impugnada. Dicho auto fue confirmado en súplica con fecha 1 de julio de 1999.
Con fecha 11 de enero de 2000 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7437/1999 contra el citado auto, al amparo del siguiente motivo: Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 130 y concordantes de la misma y de los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
"Laboratorios Ordesa, S.L." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Por providencia de 31 de enero de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.
El Tribunal de Defensa de la Competencia dictó la resolución impugnada ante la Sala de la Audiencia Nacional en los siguientes términos:
1) Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia del artículo 1.1, a) de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en acordar la fijación del precio de venta al público de los alimentos dietéticos infantiles que ponen en el mercado para su distribución las empresas que se relacionan, responsables de la práctica en concepto de autoras, entre las que se figura "Laboratorios Ordesa, S.L." a quien se impone, por este hecho, la multa de 15 millones de pesetas.
2) Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia del artículo 1.1, b) de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en acordar la distribución exclusivamente a través del canal farmacéutico de los alimentos dietéticos infantiles no lácteos que ponen en el mercado las empresas que se relacionan, responsables en concepto de autoras, entre las que figura "Laboratorios Ordesa, S.L." a quien se impone, por este hecho, la multa de 5 millones de pesetas.
3) No autorizar el modelo de contrato de distribución selectiva presentado por "Laboratorios Ordesa, S.L.".
4) Intimar a todas las empresas citadas anteriormente para que cesen de inmediato en las prácticas descritas y a "Laboratorios Ordesa, S.L." en especial para que no ponga en práctica el contrato presentado o cese en su aplicación si ya lo hubiera hecho.
5) Ordenar a las empresas responsables de las prácticas anteriores que dirijan una comunicación a ANGED, para que la difunda a sus asociados, en la que se indiquen las condiciones de distribución y venta de los productos citados.
6) Ordenar a las mismas empresas que dejen de emplear en la publicidad de los productos la expresión "de venta en farmacias" y otras semejantes que puedan inducir a los consumidores a pensar que el producto se vende exclusivamente en farmacias.
7) Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de ámbito nacional a costa de las empresas autoras de las prácticas.
La Sala de instancia rechazó la pretensión de suspender la eficacia de aquella resolución, que había formulado la sociedad "Laboratorios Ordesa S.A.", acordando tal medida cautelar respecto a su epígrafe noveno, que corresponde al quinto de los transcritos en el fundamento jurídico precedente.
Consideró, en efecto, mediante su auto de 29 de abril de 1999, que procedía tan sólo la suspensión de dicho punto dispositivo "[...] porque el interés general no resulta afectado, teniendo en cuenta que el principio de libertad de empresa y el desarrollo de la estrategia mercantil deben ser protegidos al no existir colisión con aquel interés, por retrasarse la ejecutividad de dicha orden".
Al desestimar el recurso de súplica del Abogado del Estado contra el auto citado, la Sala corroboró su decisión precedente afirmando que aquél "[...] no tiene en cuenta que la actora no es empresa en posición de dominio en el mercado que deba ser objeto de un control especial por el Estado obligándola a adoptar un determinado comportamiento positivo para proteger la competencia, porque no alcanza el 10% de cuota del mercado. Así pues, la persistencia en aplicar tal medida no está justificada por el interés general que pudiera motivar su ejecutividad inmediata. Y su mantenimiento transgrede el principio de proporcionalidad del artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la libertad de empresa, pues la competencia en el mercado está garantizada con numerosas empresas que comercializan sus productos indistintamente a través de los diversos canales minoristas. Por tanto, la libertad del consumidor de poder elegir a qué precio y en qué canal de venta desea adquirir los productos está garantizada, por lo que dicha medida carece de idoneidad, proporcionalidad y necesidad, afectando la libertad comercial de la recurrente para decidir el tipo de política de ventas -pasiva o activa- a desarrollar en el canal de distribución minorista y el derecho a organizar su actividad empresarial y, en este caso, el perjuicio para la Administración es nulo pues el interés general de los consumidores está suficientemente protegido."
En su único motivo de casación, el Abogado del Estado denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la "infracción del artículo 130 y concordantes de la misma y de los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre". El motivo es igual y se traduce en las mismas consideraciones que el suscitado por la Administración estatal en el recurso de casación número 7439/1999, que por sentencia de esta misma fecha también desestimamos. Dicho recurso se interpuso contra un auto análogo que suspendió, también en aquel caso, idéntica medida acordada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en la misma resolución ahora impugnada, si bien referida a otra de las empresas a las que se imputaban las prácticas colusorias.
En dicha sentencia, tras subrayar la anomalía procesal que supone citar como preceptos legales infringidos unos innominados artículos "concordantes" de otro, afirmamos que el auto impugnado no infringe el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional ni los artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Los razonamientos en que basamos dicha conclusión, que hemos de reiterar en esta sentencia, son, en síntesis, los siguientes:
"La adopción de la medida cautelar requerirá la previa ponderación por el Tribunal de los distintos intereses en juego, tanto públicos como privados, de tal modo que de derivarse en caso de adopción de la medida cautelar, grave perjuicio al interés público o de terceros, aquella no podrá adoptarse, todo ello teniendo presente el principio clave de la finalidad legítima del recurso, que se erige en sí mismo en ese elemento fundamental para su adopción, de suerte que, como ya dijera el Auto de 12 de Abril de 1.994, dictado bajo el régimen anterior del artículo 122 de la ya derogada Ley Jurisdiccional de 1.956, debería adoptarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado. Y ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad.
[...] El auto de instancia, luego mantenido en súplica, contra lo que se sostiene en el motivo de casación articulado no ha llegado a olvidar ese principio clave de que el recurso pierda su legítima finalidad, exigida en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional cuando, de ejecutarse el acto, el derecho a establecer la estrategia comercial de la recurrente ya no podría ser restablecido, teniendo que haber optado por negociar con unas empresas concretas y por una serie de canales de distribución, que de otra forma pudiera no haber elegido.
Por ello, aunque con más o menos acierto, la Sala de Instancia haga algunas declaraciones que puedan resultar controvertidas, no es menos cierto que sí tiene en cuenta los principios que informan el régimen de medidas cautelares en la regulación vigente, no sólo desde esa perspectiva del principio general de ejecutividad de los actos administrativos sino de que, como excepción a la misma, su suspensión es posible previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto y cuando su ejecución pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, estableciendo unas declaraciones de hechos que esta Sala en esta instancia debe necesariamente respetar."
Procede, pues, por las mismas razones, la desestimación del motivo de casación articulado en este recurso, dada la identidad de planteamiento entre aquél y éste. Conforme a lo dispuesto en el artículo 95.3 en relación con el artículo 139.2, ambos de Ley Jurisdiccional, debemos condenar en costas a la parte recurrente al no concurrir razones que justifiquen su no imposición.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso de casación número 7437 de 1999, interpuesto por la Adminstración del Estado contra el auto dictado con fecha 1 de julio de 1999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional en la pieza separada de suspensión del recurso número 47/1999. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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