STS, 23 de Abril de 2002
| Ponente | Bartolomé Ríos Salmerón |
| ECLI | ES:TS:2000:10112 |
| Número de Recurso | 2173/2001 |
| Procedimiento | SOCIAL - 10 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
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GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEAD. BARTOLOME RIOS SALMERON
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil dos.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía contra sentencia de 9 de marzo de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la sentencia de 5 de junio de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga nº 4 en autos seguidos por D. Romeo y Dª. Gloria frente a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía sobre reconocimiento de derechos.
Con fecha 5 de junio de 2.000, el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman íntegramente las demandas.- Se absuelve a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de las peticiones efectuadas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. D. Romeo y Doña Gloria ambos mayores de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 y NUM001 , respectivamente, prestan sus servicios a la Consejería de Educación y ciencia de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de educador de disminuidos 2º.- Están destinados en el Colegio Público DIRECCION000 , de Ronda, (Málaga) y en el Colegio Público DIRECCION001 , de Estepona (Málaga).- 3º. En tales centros, los trabajadores tienen encomendada la atención de alumnos con graves minusvalías físicas y psíquicas.- 4º. En reclamación del reconocimiento del plus de penosidad formularon reclamación previa, sin que haya sido expresamente resuelta".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Romeo Y OTRO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Andalucía, Málaga, la cual dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2.001, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo y Dª. Gloria frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Málaga de fecha cinco de junio de dos mil a virtud de demanda promovida por dicha parte frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación de Derechos y en consecuencia con revocación de la sentencia de instancia debemos declarar su derecho a percibir las cantidades correspondientes al Plus de Penosidad hasta tanto subsista la penosidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".
Por la representación procesal de la Consejería de educación y Ciencia de la Junta de Andalucía se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 19 de mayo de 2000.
Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2002, en el que tuvo lugar.
1. El Juzgado social núm. 4 de Málaga dictó su sentencia de 5 junio 2000 (auto 447/99), en la que se enjuiciaba demanda deducida por los actores, don Romeo y doña Gloria , frente a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía. En la súplica se decía que se formulaba "demanda en reclamación del derecho a percibir las cantidades por los conceptos de complemento de penosidad", y se pedía un fallo "condenando a la C.E.J.A. al pago de las cantidades devengadas". En los hechos de ese escrito inicial, explican los accionantes que instan la aplicación del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en especial, las disposiciones contenidas en el articulo 50 donde se recoge el llamado plus de penosidad; más adelante se noticia que el plus se cuantifica en el 20% del salario base del Grupo al que pertenezca el trabajador, en este caso, el Grupo II.
La sentencia del Juzgado tenía por probado que los actores poseían la categoría profesional de educador de disminuidos; que están destinados en el Colegio Público DIRECCION000 , de Ronda (Málaga) y en el Colegio Público DIRECCION001 , de Estepona (Málaga); que en tales centros los trabajadores tienen encomendada la atención de alumnos con graves minusvalías físicas y psíquicas. En sus fundamentos jurídicos se explica que diversos pronunciamientos del TSJ (Málaga) "expresan que no concurren las circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus de penosidad previsto en el art. 50 del V Convenio..., cuando los trabajadores han sido contratados como tales educadores de disminuidos, pues entre las funciones que les son propias, y por las que se les retribuye, está el contacto diario con los disminuidos". El fallo es, en consecuencia, desestimatorio.
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Los actores interpusieron suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social con sede en Málaga. La cual dictó sentencia en 9 marzo 2001 (rollo 182/01). El fallo es estimatorio y revoca la sentencia del Juzgado, con el tenor siguiente: "debemos declarar su derecho [de los actores] a percibir las cantidades correspondientes al Plus de Penosidad hasta tanto subsista la penosidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".
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Contra esta última resolución interpone la Administración autonómica, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Invoca como contradictoria la sentencia de 19 mayo 2000 (rollo 571/00) dictada por la misma Sala. Hubo impugnación de los recurridos, en escrito donde manifiestan lo siguiente: "a mayor abundamiento añadir que la propia Administración ha reconocido el derecho del trabajador y le ha abonado las cantidades adeudadas por dicho concepto por lo que no se entiende la formulación del presente recurso". El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propone la improcedencia del recurso.
1. El presupuesto procesal de la contradicción viene exigido por el art. 217 LPL, y consiste, según la propia norma enseña, en que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas hayan dispensado pronunciamientos diferentes. Este es el caso. Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, reclaman empleados de la misma Administración, con semejante categoría de educador de disminuidos, y realizan su trabajo con el mismo tipo de alumnos (menores, afectados de dolencias físicas o psíquicas).
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La diferencia se produce a la hora de establecer el alcance del precepto antes aludido (art. 50 del Convenio colectivo) y las tareas que corresponde, por razón de su categoría, a los accionantes.
1. La doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida. Porque, en definitiva, coincide con la expuesta en nuestra sentencia de 9 noviembre 1999 (rec. 4754/98), que se reitera y resume en la de 26 febrero 2001 (rec. 2350/00). Con la advertencia de que, como ya se advertía en la primera, lo escueto del correspondiente hecho probado (atención de menores, afectados de dolencias físicas o psíquicas), no impide que deba partirse de la asunción de las molestias o riesgos que implican ciertas enfermedades o deficiencias, que en ese pleito como en el presente, se recogen en certificaciones de la demandada, unidas a las demandas iniciales. Por lo que se tiene como aplicable, en sentido positivo, el art. 50 del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, que el recurso invoca como infringido, y que reza como sigue: "Los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen". También se argumenta en el recurso sobre el concepto de las categorías profesionales concernidas, y las tareas que tienen atribuidas.
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A todo ello contestó ya nuestra sentencia de 8 noviembre 1999 (rec. 4754/98), en la que leemos:
"
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La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4-11-85 (B.O.J.A. de 15-11-85), esta prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el art. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.
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La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1.985 solo dentro de la Educación Especial -- no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta ultima no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que si precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial - y esta encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el art. 12 del Convenio, forman parte los trabajadores con titulo de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10-6-86 (B.O.J.A. del 24-6-86), también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.
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Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos". En definitiva funciones - que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores -- de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el periodo reclamado.
El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Solo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida (y como esta Sala IV señalo también en su sentencia de 24 de Noviembre de 1.997 dictada en caso muy similar) que "entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional". Si pese a ello la sentencia desestima la demanda, se debe solo a una incongruencia interna en que incurrió sin duda por error. Pues constando en su relato histórico que la actora es educadora - categoría indisentida por la Consejería demandada y que aparece además en el contrato y las hojas de salario que se aportaron a los autos - el único argumento que le lleva a fundamentar el rechazo de la pretensión ejercitada, esta referido de modo explícito al cuidador/a que como acabamos de ver es categoría profesional inferior y distinta de la de educador, y tiene encomendada expresamente las funciones de asistencia física. Por consiguiente, mientras la actora lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional de educadora, estas - como acertadamente concluyo la Sala en su anterior sentencia de 26-7-96 -- habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el art. 50 del Convenio regula en su número 1, en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el número 3. del propio artículo".
1. Todo lo anterior, que se reitera en la sentencia de 26 febrero 2001 (rec. 2350/00), es aplicable al presente caso. Por ello hay que confirmar la sentencia recurrida, dictada en su día por la Sala de lo social de Málaga, en la inteligencia de que la confirmación se lleva a cabo en los estrictos términos en que fue redactado su fallo; quedando deferido por ende a un momento ulterior la eventual depuración de su alcance, económico y temporal, pues ello es algo ajeno a la pretensión y resistencia, en grado de casación, que las partes han deducido. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
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Resta una segunda observación final, de la máxima importancia, relativa a la recurribilidad en suplicación del presente contencioso, lo cual constituye un antecedente indispensable para que, más tarde, pueda accederse a la casación unificadora. Nuestra sentencia de 26 febrero 2001 (rec. 2350/00), ya citada, aborda esta problemática, porque a su vez lo había hecho, de manera expresa, la Sala de segundo grado. Esta última sostenía la tesis de que son recurribles en suplicación las sentencias del Juzgado que resuelven sobre una pretensión abstracta sobre derechos, en este caso, a un plus de penosidad. Ocurre sin embargo que este Tribunal Supremo afrontó de lleno esa temática, precisamente por la diversidad de los criterios que al propósito se habían manifestado. Lo hizo en su sentencia 31 enero 2002 (rec. 31/01), que enjuiciaba el afirmado derecho a devengar y percibir trienios por quienes, en la Xunta de Galicia, eran empleados laborales temporales o interinos [ver también la sentencia de 30 de enero de 2002, rec. 752/91]. En aquella sentencia, acordada en Sala General, quedó meridianamente establecido que, cuando se trata de pretensiones cuantificables, había que estar a la cantidad postulada, tomada de manera absoluta; es decir, se ladeaba la virtualidad de un supuesto tipo de pretensiones mero-declarativas autónomas (típicamente, el derecho a pluses diversos), las cuales no eran en rigor viables, en nuestro sistema procesal, porque, en cuanto evaluables, debían ser objeto de la debida precisión aritmético-temporal, al menos en conclusiones; y la cifra resultante tenía, a su vez, que estar por encima de la cantidad límite de 300.000 pesetas fijada en el art. 189.1 LPL. Criterio que intentaba introducir claridad y certeza, se repite, en un terreno donde dominaba una disparidad exagerada, con la consiguiente incerteza del litigante, cuyos intereses y su defensa constituyen la razón última de la existencia y actuación de un tribunal de justicia. La doctrina así esclarecida ilustraba además, porque era algo ya sentado en pronunciamientos anteriores, sobre dos cosas de interés: primera, que, aunque se reclamara el importe de unas pocas mensualidades, era dable acogerse al criterio muy arraigado en la jurisprudencia y hasta la legislación, que empuja a una cuenta anual de la percepción litigada; segunda, que, si en alguna hipótesis (porque no se oponía la prescripción, o porque su plazo es de considerable amplitud, como ocurre en seguridad social) la reclamación se proyectaba sobre varias anualidades y de consecuencia sí se sobrepasaba la cifra de 300.000 pesetas, ello implicaba necesariamente la posibilidad de acceso a la suplicación. En el presente caso, pese a la excesiva parquedad de la demanda, y a la amplia comprensión que mostraron los jueces de instancia y de suplicación, aspecto sobre que hemos tenido que advertir más arriba, visto el tenor de las reclamaciones enjuiciadas en nuestra dos sentencias precedentes, sobre este plus de penosidad, y el dato retributivo que se maneja en ellas, llégase con facilidad a la conclusión de que, en cualquier caso, la diferencia salarial anual pedida está por encima del límite mínimo ya aludido. Razón por la cual, no se ha indagado nada al respecto, en un momento anterior y previo, donde habitualmente se ubica lo relativo a la existencia de los presupuestos procesales. La materia es sin embargo de tal envergadura, que se ha creído no omitir, al menos al final del presente fallo, una reflexión sobre la misma, que sirva de norte a litigantes y a jueces de jerarquía orgánica inferior.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía contra sentencia de 9 de marzo de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 5 de junio de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga nº 4.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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