STS, 7 de Noviembre de 2007
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7118 |
| Número de Recurso | 151/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso contencioso-administrativo nº 2/151/2006, interpuesto por la Entidad PLAYA NEGRA, S.A., representada por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, con asistencia de letrado, contra Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 2 de marzo de 2006, por el que se declara el incumplimiento parcial de condiciones para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de promoción Económica de Canarias; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
El 2 de marzo de 2006 la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos tomó el Acuerdo por el que se declara el incumplimiento parcial en el 4,34 por 100 de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales concedidos al recurrente en la Zona de promoción Económica de Canarias en el expediente TF/235/P06, ordenando la devolución parcial de la subvención recibida en la cantidad de 188.330,56 euros junto con sus correspondientes intereses.
Contra dicho acuerdo se interpuso por la Entidad PLAYA NEGRA, S.A. el presente recurso contencioso administrativo en fecha 21 de abril de 2006, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2006, en el que expresó los razonamientos que consideró pertinentes y solicitó se dicte sentencia estimando la demanda y anulando la Resolución impugnada por no ajustarse a Derecho, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Interesando mediante otrosí el recibimiento a prueba del presente recurso y el trámite de conclusiones.
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2006 se dio traslado a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que evacuó el traslado de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2006, en el cual, tras manifestar los argumentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, mediante otrosí manifiesta que la demanda del pleito debe establecerse en la cantidad de 188.330,56 euros, no considerando necesario el recibimiento a prueba del recurso.
Por Auto de la Sala, de fecha 28 de noviembre de 2006, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en 188.330,56 euros y recibir el proceso a prueba. Por providencia de la Sala, de fecha 5 de febrero de 2007, se declara cerrado el periodo de proposición de prueba concedido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acuerda el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2007 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 7 de marzo siguiente, en los que interesan se dicte resolución en los términos interesados tanto en el escrito de demanda como en el de contestación a la misma.
Mediante providencia de fecha 11 de junio de 2007 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 30 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González,
Por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se otorgó a la entidad PLAYA NEGRA S.A. una subvención de 4.339.413,83 euros con la condición, entre otras, de creación de 186 puestos de trabajo, y su mantenimiento, como mínimo, hasta el 16 de marzo de 2003, dos años después del plazo de vigencia (16 de marzo de 2001).
Con fecha 2 de marzo de 2006 la expresada Comisión dictó acuerdo por el que se declaró el incumplimiento parcial de la condición de la creación de empleo, en un equivalente al 4,34%, con la consiguiente reducción de la subvención otorgada en 188.330,56 euros, cantidad que debe ser reintegrada al Tesoro Público, junto con los intereses de demora correspondientes.
Contra este acuerdo se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo.
La recurrente alega que se ha producido la caducidad al haber transcurrido entre la iniciación del procedimiento de incumplimiento y la notificación de la resolución recurrida más del plazo de seis meses establecido en el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999. Según argumenta en su escrito de conclusiones, el indicado plazo se habría cumplido el día 4 de abril de 2006, por lo que, cuando se publicó el acto en mayo de 2006 y se le notificó en junio del mismo año, la caducidad ya se había producido.
Tal relato de hechos no concuerda con lo que se deduce del expediente y de los autos. En efecto, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, que se presentó en 21 de abril de 2006, se está contradiciendo lo antes expresado, pues en el mismo se manifiesta que el acuerdo ya se le había notificado. Con dicho escrito se acompañó una certificación del libro de Actas de la sociedad, en el que se indica que con fecha 3 de abril de 2006 tuvo lugar la reunión del Consejo de Administración que acuerda "ejercitar las acciones administrativas y jurisprudenciales que procedan, contra el Acuerdo adoptado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 2 de marzo de 2006, declarando el incumplimiento parcial por la empresa PLAYA NEGRA, S.A., de condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales (expediente TF/235/P06), equivalente al 4,34%, con la consiguiente reducción de la subvención otorgada en 188.330,56 euros, cantidad que deberá ser reintegrada al Tesoro Público, junto con el interés de demora que corresponda."
De lo anterior se desprende que la entidad recurrente un día antes del expresado en el escrito de conclusiones como término final de la caducidad (3 de abril de 2006) ya decidió recurrir el acto, lo que implica que tenía conocimiento del mismo con los consiguientes efectos interruptivos. Esto es, por otra parte, lo que se desprende de los restantes documentos unidos al escrito de iniciación, entre los que consta un oficio del Subdirector General del Ministerio de Economía y Hacienda por el que se remite el acuerdo a Playa Negra S.A., oficio que tiene fecha de salida de 8 de marzo de 2006, figurando en los folios 568 y 568 vto. del expediente la notificación por correo del mismo con acuse de recibo que lleva fecha de recepción 23 de marzo de 2006.
Debe, por consecuencia, rechazarse este motivo de impugnación, sin necesidad de mayores consideraciones jurídicas respecto de las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado en contra de la caducidad.
En relación con el mantenimiento del empleo, la recurrente alega, en primer lugar, que conforme al método de media aritmética el número de trabajadores por meses fue de 202, frente a los 186 a los que obligaba la subvención otorgada.
Esta alegación debe rechazarse porque la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución. Es ilustrativo, por otra parte, que el mantenimiento del nivel de empleo es regresivo en la última fase del período a computar, pasando de los 185,95 de agosto de 2002 a 184,75 de enero de 2003, 180,67 de febrero de 2003, 178,17 de marzo de 2003, para terminar en los 177,915. Esto significa que el nivel de empleo requerido no se cumplía en el momento final del período en que debían conservarse los 186 establecidos como condición. Las sentencias que se citan por la recurrente en defensa de su tesis de la media aritmética (STS. 10 de junio de 2001 y 22 de marzo de 2004 ), en nada contradicen lo anteriormente razonado, pues la primera se refiere a un grado de cumplimiento superior al 50%, y la segunda corrobora lo ya dicho pues en ella se expresa que "...la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo...Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración".
Aduce, en segundo lugar, que el hipotético incumplimiento debe ser analizado teniendo en cuenta el sector de hostelería en Tenerife en el que existe una enorme movilidad de los trabajadores, especialmente en esa época del año, con bajas voluntarias del contrato de trabajo, e imposibilidad de cubrirlas en esos meses.
También esta argumentación debe rechazarse, pues, conforme se ha señalado por esta Sala en reiteradas ocasiones, y en especial con respecto a Canarias en la sentencia de 31 de octubre de 2007 "sin que a esta conclusión pueda oponerse la realidad social de Canarias en orden a la distribución y movilidad laboral ni la buena fe, y otras circunstancias que la recurrente invoca en su demanda, pues al aceptar la subvención aceptó también las condiciones establecidas en el acto de otorgamiento que además se dictó sobre la base de un proyecto formulado por la propia peticionaria de los beneficios...".
A continuación se razona que atendida las anteriores circunstancias de movilidad y voluntariedad de las bajas, la Administración debió hacer una ponderación de las mismas y acordar, conforme al artículo 35.3 y 4 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, una prórroga para la completa ejecución del proyecto, o iniciar un procedimiento de modificación de dicho proyecto.
Como se indica acertadamente por el Abogado del Estado, se está en presencia de un supuesto de discrecionalidad de la Administración que no puede convertirse de forma automática en una imposición reglada. Un primer dato a tener en cuenta es que, según se indica en el informe propuesta, la empresa no ha justificado el ejercicio de las actuaciones necesarias en el menor tiempo posible para el mantenimiento de la cobertura continuada de los puestos de trabajo. Esta inactividad probatoria ha continuado en la fase jurisdiccional, por lo que no parece arbitraria la decisión administrativa de iniciar el expediente de incumplimiento cuando falta un presupuesto -"que no sea imputable a la empresa beneficiaria"- para iniciar el procedimiento de modificación.
Un segundo aspecto del tema es que la concesión de la prórroga sólo está prevista en relación con la ejecución del proyecto, y en el caso presente no se trata de incumplimiento por su inejecución parcial, ya que en principio parece que las inversiones ya han sido efectuadas, sino falta de mantenimiento en el Hotel ejecutado del empleo comprometido, por lo que la operatividad de la norma -art. 35.3 - no concurre.
En último término, la pretendida lesión del principio de proporcionalidad no puede apreciarse, pues la Administración ya graduó la entidad del incumplimiento al fijar el porcentaje de puestos no mantenidos, y determinar en esa proporción la cantidad a devolver.
No procede hacer declaración de condena en costas, por falta de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional para su imposición.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo nº 2/151/2006, interpuesto por la Entidad PLAYA NEGRA, S.A., contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 2 de marzo de 2006 por el que se declara el incumplimiento parcial de condiciones para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de promoción Económica de Canarias; sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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