STS, 24 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso administrativo 1159/01, en el que se impugna la desestimación de la solicitud de apertura de farmacia en la Zona de Salud Davila, del Area de Salud I de Santander, formulada el 7 de marzo de 2001. Ha sido parte recurrida Dña. Carmen representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lydia Leiva Cavero.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia de 29 de noviembre de 2002, que contiene el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Ruenes Cabrillo, en nombre y representación de DÑA. Carmen, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de apertura de farmacia para la Zona de Salud Davila, del Area de Salud I de Santander, formulada por la recurrente el día 7 de marzo de 2001; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."
En la sentencia recurrida se declara la aplicación del Decreto Autonómico 15/1998, frente a la alegación fundada en el hecho de estar pendiente recurso de casación contra la sentencia de la misma Sala que declaró la nulidad de los arts. 6 y 8 del mismo, y rechaza la aplicación retroactiva de la Ley de Cantabria 7/2001, de 19 de diciembre, dado que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 30 de noviembre de 2001. Una vez determinada la normativa aplicable, aprecia la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 4 del citado Decreto 15/1998, ya que corresponde una farmacia por cada 2.800 habitantes, existiendo en la Zona de Salud Davila únicamente nueve farmacias para un total de 32.418 habitantes; señalando respecto de la única objeción planteada por el Gobierno Regional de la existencia de solicitudes de apertura de farmacia pendientes de resolver a la fecha de la presente, que la Administración ha presentado con la contestación a la demanda un documento donde consta una relación de dichas solicitudes, al que no puede considerarse como oficial ni puede otorgársele valor probatorio alguno, máxime cuando el mismo ha sido impugnado de contrario, no presentando sello oficial, desconociéndose el órgano administrativo que lo emite. Dado que en el expediente administrativo correspondiente a la solicitud de la recurrente no constaban aquellas, la Administración demandada debió traer a los autos documentación auténtica que acreditara la existencia y falta de resolución de dichas peticiones, no habiéndolo hecho así no puede entenderse probada la existencia de dichas solicitudes, por lo que siendo esta la única objeción que se opone a la pretensión de la actora, procede la estimación de la demanda.
Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Gobierno de Cantabria manifestando la intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 2 de enero de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 12 de mayo de 2003 la representación procesal del Gobierno de Cantabria interpone el recurso de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando que se case y revoque la sentencia recurrida, anulando su fallo.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que solicita la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, que se desestime y se confirme la sentencia recurrida y de no ser así, en el supuesto de estimar el recurso y casar la sentencia recurrida, se declare procedente su derecho a la apertura de la nueva farmacia solicitada.
Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala
En el escrito de interposición del recurso, y al amparo del motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncian las siguientes infracciones:
1) Infracción del artículo 3.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril en relación con el artículo 74.2 de la Ley 30/92, manteniendo que desconocer el detalle de concretas solicitudes presentadas con anterioridad no implica desconocer la existencia de las mismas, refiriéndose al conocimiento por la Sala de la situación, cuando en la misma se hace referencia a que la cuestión ha sido resuelta en sentencia recaída en el recurso 1104/01, en la que expresamente se afirma la vigencia del Decreto 15/98, por lo que entiende la parte recurrente, que el desconocimiento de dichas solicitudes y consiguiente otorgamiento de la autorización para la apertura de farmacia, supone la violación de los referidos preceptos, conculcando el orden riguroso de incoación de asuntos de homogénea naturaleza en el despacho de los expedientes.
2) Infracción del artículo 4 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, al entender que al haberse acordado la suspensión del Decreto 15/98 por la Sala de instancia con ocasión de la impugnación del mismo, que terminó por sentencia de 22 de junio de 1999, que anuló los artículos 6 y 8 del mismo, y sin perjuicio de estar pendiente de casación, debe cubrirse la laguna del artículo 6, relativa al procedimiento de apertura, por el R.D. 909/78, en particular el artículo 4, cuyo procedimiento y fases del mismo han sido conculcados por la sentencia recurrida al no atender al mismo, en virtud del otorgamiento automático que hace la sentencia.
3) Infracción del artículo 2.3 del Código Civil, dado que la disposición transitoria tercera de la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria, prevé su aplicación a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia pendientes de resolución a la entrada en vigor de dicha Ley, posibilidad de aplicación retroactiva prevista en la Ley, como prescribe el artículo 2.3 del Código Civil, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.
4) Infracción de la jurisprudencia, con cita de la sentencia de 10 de julio de 1990, que se refiere a la observancia del procedimiento del artículo 4º del Real Decreto de 1978, entendiendo que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta dicho procedimiento.
La parte recurrida se opone al recurso, invocando en primer lugar la inadmisibilidad del mismo, por incumplir los requisitos exigidos en el artículo 89.2 en relación con el artículo 86.4 de la Ley de Jurisdicción, al entender que las normas citadas como infringidas no han sido relevantes y determinantes de la sentencia ni invocadas oportunamente en el proceso por la parte demandada, ni consideradas por la Sala. Rechazando igualmente y de manera individualizada cada una de las infracciones invocadas por la parte recurrente.
No puede acogerse la alegación de inadmisibilidad que se formula por la parte recurrida, pues en el escrito de preparación, que coincide en lo sustancial con el de interposición, se citan las normas estatales y jurisprudencia que se entienden infringidas, al considerar la parte que de haberse tomado en consideración por la sentencia de instancia el pronunciamiento hubiera sido distinto, y si bien es cierto que no hay en la demanda una cita expresa de los preceptos que ahora se señalan como infringidos en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación, no lo es menos que tales preceptos se refieren, al menos en parte, a cuestiones que sí se suscitaron en la instancia, como son la existencia de peticiones de apertura de oficinas de farmacia anteriores y su preferencia frente a la solicitud de la recurrente, la normativa aplicable a la vista del alcance de la Ley 16/97 y la impugnación de Decreto 15/1998, así como la aplicación de la Ley de Cantabria 7/2001, de 19 de diciembre a las solicitudes previas pendientes de resolución en virtud de su disposición transitoria tercera, imputándose a la sentencia de instancia la inaplicación de tales preceptos y jurisprudencia para resolver sobre dichas cuestiones objeto de debate, por lo que ha de apreciarse la trascendencia de la aplicación de tales preceptos y jurisprudencia, al menos en parte, para la resolución y sentido del fallo, lo que descarta la causa de inadmisibilidad invocada.
Entrando a examinar las infracciones que se imputan a la sentencia y comenzando por la relativa al artículo 3.1 de la Ley 16/1997 en relación con el artículo 74.2 de la Ley 30/92, la Administración recurrente, para justificar dicha alegación, cuestiona la apreciación de la sentencia de instancia sobre la inexistencia de solicitudes anteriores pendientes de resolver que pudieran incidir en el derecho de la solicitante, manteniendo que desconocer el detalle de las concretas solicitudes presentadas no implica desconocer la existencia de las mismas, sin embargo, con ello se está poniendo en cuestión la valoración de la prueba y la fijación de los hechos efectuada por la Sala de instancia, lo que no resulta posible en casación en cuyo ámbito ha de estarse a los hechos determinados en la instancia, sin que pueda prescindirse de los mismos para enjuiciar la situación, pues, como señala la sentencia de 2 de septiembre de 2003, "la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica ( por todas, sentencia de 21 de diciembre de 1999)". Alegaciones que no se han formulado en este caso, en el que no se cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la instancia por ninguna de las vías indicadas.
Pues bien, la citada apreciación fáctica de la Sala de instancia, que no se desvirtúa por las referencias de la parte a otras actuaciones como la resolución de recurso 1104/01 y la eliminación en la sentencia de 22 de junio de 1999 de los procedimientos tramitados de conformidad con las reglas de valoración modificadas antijurídicamente, ya que expresamente concluye que no puede tenerse por probada la existencia de dichas peticiones previas pendientes de tramitación, lleva a descartar las infracciones que se denuncian sobre el orden de incoación y tramitación de distintos expedientes, al no constar convenientemente su existencia, circunstancia que por otra parte sigue sin precisar la recurrente en esta casación.
Por lo que se refiere a la alegación de infracción del procedimiento establecido en el artículo 4 del Real Decreto 909/78, señalada en los puntos 2 y 4 antes relacionados, la parte justifica su aplicación al caso como forma de cubrir la laguna dejada como consecuencia de la suspensión acordada en el recurso interpuesto contra el Decreto 15/1998 y la anulación en instancia del artículo 6 del mismo, que contempla la tramitación del procedimiento de apertura de oficinas de farmacia, pero con tal alegación viene a introducir en el debate una cuestión nueva no suscitada en la instancia en tales términos, a pesar de que el suplico de la demanda era claro al solicitar la declaración del derecho y otorgamiento de la autorización de la apertura de oficina de farmacia solicitada, por lo que si la parte entendía que la inobservancia de dicho procedimiento impedía, aun concurriendo los requisitos para la apertura, la adjudicación pretendida en la demanda, debió hacerlo valer, propiciando así el correspondiente pronunciamiento de la sentencia recurrida, que en este caso no ha tenido lugar, postulando ahora en casación ("a posteriori, cuando conoce la sentencia adversa", según expresión de la parte recurrida) una infracción del procedimiento, que comporta unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se han planteado ni debatido (S. 9-2- 2004), olvidando que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).
Finalmente, la alegación de infracción del artículo 2.3 del Código Civil, en relación con la disposición transitoria tercera de la Ley 7/2001, además de constituir una invocación instrumental de un precepto estatal para cuestionar la interpretación de una norma autonómica, que no tiene acceso al recurso de casación ante esta Sala, carece de fundamento cuando la solicitud de autorización de apertura de farmacia ha sido denegada, primero de manera presunta y después expresa al resolver recurso de alzada con fecha 25 de septiembre de 2001, interponiéndose el recurso contencioso administrativo el 30 de noviembre de 2001, todo ello antes de que se publicara la Ley Autonómica 7/2001, de 19 de diciembre, por lo que no puede incluirse dicha solicitud entre las pendientes de resolución a que se refiere la citada disposición transitoria tercera.
Por lo expuesto procede desestimar los motivos de casación invocados, declarando no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación 1090/03 interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso administrativo 1159/01, que queda firme; con imposición legal de las costas a la Administración recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
