STS, 12 de Abril de 2012

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2008 (recurso contencioso-administrativo 3355/2004 ) en la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 22 de julio de 2004 por el que se aprobó la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para la reconstrucción del Palacio de los Deportes, modificación del planeamiento que la sentencia declara nula en cuanto supone la disminución de zonas verdes; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

En el fundamento primero, la sentencia identifica el objeto del recurso, las pretensiones de la parte actora y los motivos aducidos en su defensa por la demandante, en los siguientes términos:

(...) PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso contencioso el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó la Modificación Puntual del PGOU de Madrid para la reconstrucción del Palacio de los Deportes. Aduce la parte recurrente como fundamento de sus pretensiones que la Modificación impugnada es nula porque supone la disminución de las zonas verdes previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid aprobado en el año 1997. Afirma, además que la compensación que efectúa de zonas verdes entre Barrios y Distritos diferentes es ilegal. Para terminar denuncia la ineficacia del Acuerdo de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002 por el que se declaraba la urgencia e interés general para la ejecución de obras de reconstrucción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de Madrid por no haber sido publicado, y como consecuencia de ello, la nulidad de la modificación recurrida en cuanto deriva de aquél

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En su fundamento segundo la sentencia analiza el argumento de impugnación relativo a la disminución de las zonas verdes previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid aprobado en el año 1997 y la compensación efectuada en otro distrito diferente. El texto del fundamento es el siguiente:

(...) SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , la Modificación de Planes de Ordenación Urbanística no podrá afectar ni a la clasificación del suelo, ni disponer la disminución de zonas verdes o espacios libres.

Pues bien, en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid sometida a enjuiciamiento, prevé una minoración de la zona verde básico de 3.853 m2 de y esta reducción ha sido compensada mediante la asignación, o mejor dicho, mediante el mantenimiento de la zona verde prevista en el Plan General para el APR 07.11 Ríos Rosas"-, -que también es objeto de modificación puntual, pasando a ser el APE 07.06 "Teatros del Canal2-. Así, el nuevo APE aparece en la ficha definitiva con una asignación de 5.133 m2 de zonas libres, esto es, 4.095 m2 ya previstos en el originario APR 07.11 según la tesis actora, que se aumentan en 1.038 m2 más.

Como se afirma en la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo, Sección 5º, de 8 de abril de 2003 , la protección que la normativa urbanística otorga a los espacios libres urbanos, y en particular a las zonas verdes, responde a la finalidad de velar por la calidad de vida y la utilización del suelo de acuerdo con el interés general en evitación de la especulación, proclamada en los artículos 45.2 y 47 de la Constitución , y este objetivo no se lograría permitiendo que, a través de una mera modificación del planeamiento urbanístico, se aumentase el volumen edificable de una zona de la ciudad a costa de sus espacios libres, aunque, al ordenarse otro sector próximo o colindante, se haya compensado a espacios libres y zonas verdes superior a la exigida como mínimo por la legislación urbanística, ya que este aumento de espacios libres en un sector no puede compensar la desproporción o disminución experimentada en el otro en virtud de una simple modificación del planeamiento urbanístico.

Por lo demás, y aunque hubiéramos admitido la posibilidad de compensar en otro área la zona verde eliminada, en el caso examinado tanto la zona verde del Palacio de los Deportes como la que figuraba en el APR 07.11 "Rios Rosas"- ahora APE 07.06-, están contabilizadas en el total de zonas verdes del Plan General de Madrid de 1997, de manera que únicamente se habría compensado la eliminación de 1038 m2 de zona verde, que es el incremento que para la misma recoge la modificación puntal del APE 07.06.

Lo expuesto determina la estimación del recurso en orden a declarar la nulidad de la modificación impugnada por implicar la disminución de zonas verdes

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En el fundamento tercero de la sentencia la Sala de instancia aborda la cuestión relativa a la falta de publicación del acuerdo de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002 por el que se declaraba la urgencia e interés general para la ejecución de las obras de reconstrucción del Palacio de los Deportes, alegato que se desestima por las siguientes razones:

(...) TERCERO.- Distinta suerte debe seguir la alegación que afirma la nulidad del Acuerdo recurrido como consecuencia de la falta de publicación del Acuerdo de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002 por el que se declaraba la urgencia e interés general para la ejecución de obras de reconstrucción y adecuación funcional del Palacio de Deportes de Madrid, del que trae causa.

El Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 161 de la Ley 972001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, se limita a probar el Proyecto de reconstrucción del Palacio de Deportes elaborado por ARPROMA instando al Ayuntamiento de Madrid para que inicie el correspondiente procedimiento de Modificación del Plan General. Así pues, no tiene naturaleza normativa que imponga su publicación y no modifica por sí mismo ninguna determinación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid

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Por las razones expuestas la Sala de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, como ya hemos visto, declara la nulidad de la modificación impugnada por implicar la disminución de zonas verdes.

La Comunidad de Madrid preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2009 en el que formula cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ y los tres restantes por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de dichos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 120.3 de la Constitución y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la cuestión alegada en el escrito de contestación a la demanda relativa a la construcción del nuevo palacio debido a un incendio anterior y la aplicación de la nueva normativa de evacuación que obliga a tener cuatro torres, ocupando más espacio, por lo que no es posible mantener el parterre que había antes.

2. Infracción del artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , interpretado conforme al artículo 3.1 del Código Civil , ya que el citado precepto indica que no pueden disminuirse las zonas verdes, en general, pero no especifica que esa disminución sea en un ámbito o área determinada. Por ello, la compensación de zonas verdes efectuada en la zona de los "Teatros del Canal" en Ríos Rosas, con 5.133 metros cuadrados nuevos, no sólo mantiene el estándar global, sino que lo incrementa ligeramente, habiéndose tramitado conjuntamente la modificación puntual para la construcción de los Teatros del Canal y la modificación puntual para la reconstrucción del Palacio de Deportes. Además, la zona verde suprimida no era tal sino una simple área estancial, de pequeñas dimensiones, destinada a resolver las necesidades más básicas de estancia y esparcimiento al aire libre de la población.

3. La sentencia de 8 de abril de 2003 (casación 2564/2000 ) que se cita en la sentencia de instancia se refiere a un supuesto completamente distinto al analizado, pues, a diferencia de lo sucedido en aquel recurso, en el caso presente no se incrementa la edificabilidad, no hay incremento sustancial en la densidad de población; y la modificación está motivada ab initio por una causa de fuerza mayor -incendio y necesidad de cumplimiento de la normativa de seguridad- debidamente explicada en el acuerdo del Consejo de Gobierno.

4. Infracción de la jurisprudencia relativa al ius variandi del planificador urbanístico, pues corresponde a éste tomar las decisiones de oportunidad sobre la ubicación de las zonas verdes.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la de instancia y desestime el recurso contencioso- administrativo, declarando conforme a derecho la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

El Ayuntamiento de Madrid también preparó recurso de casación contra la sentencia; y luego lo interpuso mediante escrito presentado el 10 de marzo de 2009 en el que formula cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) y los tres restantes por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En síntesis, el enunciado y contenido de cada uno de esos motivos es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 33.1 y 2 , 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución , por incongruencia de la sentencia, en la medida que anula el acuerdo impugnado siendo así que la modificación de planeamiento aprobada en el mismo no es la que produce la alteración de la ordenación, ni la que conlleva la disminución de zonas verdes o espacios libres, pues tal alteración se produjo por un acuerdo anterior del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002, aprobado por el procedimiento especial previsto en el artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que supone una excepción al régimen general de intervención municipal respecto a los actos producidos por las Administraciones Públicas, estatal o autonómica, determinando la procedencia de la modificación del planeamiento.

2. Infracción de la jurisprudencia que a propósito del artículo 180.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , equivalente al artículo 244.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y al artículo 161 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , establece que estos preceptos son una manifestación de la virtualidad de las circunstancias excepcionales que contempla la Ley para alterar las reglas generales en materia de competencia y procedimiento, y, en consecuencia, puede afectar al procedimiento general de modificación y revisión de los planes establecidos en los artículos 67 y 69 de la Ley 9/2001, de la Comunidad de Madrid , y al propio régimen de previsión de mayores espacios libres y zonas verdes dentro del propio ámbito.

3. Infracción de la jurisprudencia aplicable para la interpretación del artículo 49.2 de la Ley de Régimen del Suelo de 1976 (en la Comunidad de Madrid, artículo 69.2 de la Ley 9/2001 ), puesto que la modificación aprobada no afecta ni a la clasificación del suelo ni a la disminución de zonas verdes o espacios libres, pues en los informes técnicos de la Dirección de Servicios del Plan General se indica que no se desafecta ningún suelo con destino público, manteniéndose el uso dotacional; y en el expediente consta acreditado que se mantiene el estándar de zonas verdes y espacios libres, localizándose en el ámbito de los Teatros del Canal.

4. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003 (casación núm. 2564/2000 ), citada por la Sala de instancia, se refiere a un supuesto distinto al enjuiciado, pues en éste no se produce un incremento de edificabilidad ni de población, tratándose de una edificación deportiva que se aprueba siguiendo un procedimiento especial -artículo 161 de la Ley autonómica 9/2001- y obedece a la necesidad de adaptación a la normativa de accesibilidad, seguridad y evacuación. Son, por tanto, las modificaciones de planeamiento ordinarias, tendentes a incrementar el volumen edificable de una zona, las que requieren para su aprobación la previsión de mayores espacios libres. Además, no es cierto que únicamente se hayan compensado 1.038 metros cuadrados de zonas verdes, pues debe tenerse en cuenta que en el ámbito de los Teatros del Canal se ha transformado un uso residencial en equipamiento singular para la dotación cultural de los Teatros, y por ello, mientras los usos lucrativos residenciales desaparecen, las zonas verdes inicialmente a su servicio permanecen, lo que hace posible asignar la necesaria compensación a la modificación objeto de este expediente y sostener el mantenimiento del equilibrio dotacional.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la de instancia y desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto, declarando conforme a derecho el acuerdo municipal recurrido.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009 confirió a las recurrentes un plazo de diez días para que formulasen alegaciones sobre la causa inadmisión del recurso opuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 en su escrito de personación. Evacuado dicho trámite, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 4 de junio de 2009 se acordó admitir los recursos de casación interpuestos, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, la representación de la parte recurrida -Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid- formuló, mediante escritos independientes, su oposición a los dos recursos de casación.

A/ La parte recurrida se opone al recurso de casación del Ayuntamiento de Madrid mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2010, en el que, con carácter previo, plantea la inadmisibilidad del recurso por haberse basado la sentencia en normativa autonómica y no estatal, e indica que los hechos declarados como probados por la Sala de instancia no han sido negados o cuestionados por valoración irracional de la prueba o contraria a las reglas de la sana crítica.

A continuación, la parte recurrida alega, en relación a la incongruencia de la sentencia, que la recurrente reitera lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda sin hacer una crítica de la sentencia ni alegar indefensión y haciendo referencia a una vulneración in iudicando, cuando en la sentencia se dice claramente que el acuerdo de 31 de enero de 2002 no modifica por sí mismo ninguna determinación del Plan General. En cuanto a los restantes motivos de casación aducidos por el Ayuntamiento, la recurrida aduce que la sentencia se refiere al artículo 69.2 de la Ley autonómica 9/2001 y no al artículo 49.2 de la Ley del Suelo de 1976 , que tiene carácter supletorio tal y como señala la STC 61/197, de 30 de abril, y la propia Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid; que la recurrente no cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la posibilidad de suprimir zonas verdes a través de una mera modificación puntual y la única sentencia alegada determina la imposibilidad de suprimir zonas verdes mediante una simple modificación puntual de elementos, habiéndose suprimido un total de 2.812 metros cuadrados de la superficie total de zonas verdes establecida por el Plan General de Madrid.

Termina su escrito solicitando la desestimación del recurso de casación del Ayuntamiento de Madrid, con imposición de las costas a la parte recurrente.

B/ En escrito separado, presentado también el 29 de septiembre de 2010, la representación de la comunidad de propietarios recurrida formuló su oposición al recurso de casación de la Comunidad de Madrid planteando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por haberse basado la sentencia en normativa autonómica y no estatal, e indicando que los hechos declarados probados por la Sala de instancia no han sido negados o cuestionados por valoración irracional de la prueba o contraria a las reglas de la sana crítica.

Por lo demás, en los apartados siguientes del escrito alega, en relación a la incongruencia de la sentencia, que la recurrente no hace referencia a precepto alguno que se haya vulnerado dando lugar a indefensión; que el fallo y la fundamentación de la sentencia se ajustan a las pretensiones deducidas y a la prueba practicada; que los requisitos y medidas de seguridad son un requisito ineludible en la ejecución de toda obra, sin que ello determine que el instrumento urbanístico que deba aprobarse pueda ir en contra de la norma jurídica. En relación con el segundo motivo de casación la parte recurrida señala que en la Comunidad de Madrid, el artículo 69.2 de la Ley 9/2001 , que es el aplicado por la sentencia impugnada, establece que no se pueden eliminar zonas verdes mediante una modificación parcial del planeamiento, sea cual fuere su causa. En cuanto al tercer motivo de casación, que la parte recurrente no cita más jurisprudencia que la sentencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia impugnada, en la que se recoge la imposibilidad de eliminar zonas verdes mediante una simple modificación puntual de elementos, por lo que de una simple lectura objetiva de dicha sentencia se desprende su plena aplicación al caso. Y en cuanto al último motivo de casación de la Comunidad de Madrid, la parte recurrida señala que la exigencia de compensar las zonas verdes eliminadas a través del instrumento correspondiente es un límite legalmente impuesto al ius variandi de la Administración.

Termina el escrito solicitando la desestimación del recurso de casación de la Comunidad de Madrid, con imposición de las costas a la parte recurrente

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 11 de abril de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación 6314/2008) se examinan de forma conjunta los recursos de casación interpuestos por la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2008 (recurso contencioso- administrativo 3355/2004 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, se anula la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para la reconstrucción del Palacio de los Deportes, aprobada por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 22 de julio de 2004, en cuanto dicha modificación del planeamiento supone la disminución de zonas verdes.

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a analizar los motivos de casación formulados por ambas administraciones recurrentes, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en los antecedentes tercero y cuarto. Ahora bien, antes debemos referirnos a las causas de inadmisión del recurso aducidas por la parte recurrida.

La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid plantea la inadmisión de los recursos de casación presentados por la Comunidad de Madrid y por el Ayuntamiento de Madrid señalando que no concurren en ellos los requisitos exigidos por el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción pues el precepto en el que se ha basado la sentencia es una norma autonómica, en concreto, el artículo 69.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

El auto de la Sección Primera de esta Sala de 4 de junio de 2009 -al que nos hemos referido en el antecedente quinto- ya se pronunció sobre una causa de inadmisión del recurso de casación alegada por la parte recurrida en su escrito de personación y que venía formulada en términos similares con relación al recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid. En dicho auto se razona que en su escrito de preparación la recurrente había justificado de modo suficiente que « (...) la infracción de la norma de derecho estatal que cita - artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 - es un precepto que ha tenido relevancia determinando el fallo recurrido; y sin que en este trámite pueda ni realizarse un examen mayor de la cuestión planteada o someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito, ni tampoco, por lo general, efectuarse un control del juicio de relevancia expuesto ( ...) ».

Pues bien, como dijimos entonces, el planteamiento de la cuestión suscitada exige la determinación de la normativa aplicable y aplicada en el caso enjuiciado, lo que requiere un análisis de fondo que excede del que puede realizarse para resolver sobre la admisión del recurso de casación; por lo que dicha cuestión será abordada más adelante, después de que analicemos los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , respecto a los que no opera la carga procesal impuesta por el artículo 89.2 en relación con el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción -por todos, autos del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004, (casación 34/2003 ) y de 5 de junio de 2008 (casación 2797/2007 )-.

Pasamos entonces a examinar los motivos de casación.

Como hemos visto en el antecedente tercero, la Comunidad de Madrid formula un primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la cuestión que dicha Administración autonómica suscitó en su contestación a la demanda acerca de las causas que motivaron la construcción del palacio de los deportes -incendio sufrido por el anterior edificio- y la aplicación de la normativa de evacuación que obliga a tener cuatro torres que ocupan un mayor espacio.

El motivo de casación no puede ser acogido.

Ante todo, y partiendo de que la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), procede recordar aquí la doctrina reiterada de esta Sala, de la que son muestra la sentencia de esta Sección 5ª de 12 de marzo de 2008 (casación 4054/05 ) y las demás sentencias que en ella se citan, que recogen, a su vez, la doctrina establecida en sentencia de la Sección 3ª de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ). Esta sentencia mencionada en último lugar se expresa en los siguientes términos:

(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )....

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A tenor de la jurisprudencia que acabamos de reseñar, y poniendo en relación el desarrollo del motivo de casación con los apartados de la fundamentación de la sentencia que antes hemos trascrito, se advierte con claridad que la decisión de la Sala de instancia no incurre en la incongruencia que se le reprocha.

Hemos visto que la sentencia de instancia razona de forma clara que la modificación puntual aprobada para la reconstrucción del Palacio de Deportes de Madrid prevé una minoración de 3.853 metros cuadrados de la zona verde situada en torno al Palacio de Deportes, de los que únicamente 1.038 metros cuadrados habrían sido compensados en otra zona, lo que resulta contrario a la normativa urbanística autonómica que no permite la disminución de zonas verdes o espacios libres a través de una mera modificación del planeamiento, por lo que estima el recurso contencioso-administrativo planteado.

La sentencia exterioriza así el razonamiento jurídico que sustenta su decisión, desestimando con ello de forma implícita la alegación relativa al debido cumplimiento de la normativa de seguridad, pues con independencia de las razones que hayan llevado a la alteración del planeamiento y a la disminución de las zonas verdes situadas en torno al antiguo Palacio de Deportes, aquélla no puede efectuarse, según recoge la Sala de instancia, a través de una modificación del Plan y sin que se hayan compensado los espacios verdes suprimidos, ni dentro de la misma zona en la que se encontraban situados ni en otras zonas del municipio.

El primer motivo de casación del Ayuntamiento de Madrid se formula también al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegándose la infracción de los artículos 33.1 y 2 y artículo 67 de dicha Ley así como la vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por incurrir la sentencia en incongruencia.

En el planteamiento del motivo se alega que la sentencia recurrida anula el acuerdo impugnado siendo así que la modificación de planeamiento aprobada en dicho acuerdo no es la que produce la alteración de la ordenación, ni la que conlleva la disminución de zonas verdes o espacios libres, pues tal alteración se produjo por un anterior acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 31 de enero de 2002, aprobado por el procedimiento especial previsto en el artículo 161 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que supone una excepción al régimen general de intervención municipal respecto a los actos producidos por las Administraciones Públicas, estatal o autonómica, determinando la procedencia de la modificación del planeamiento.

Esta Sala ha declarado en numerosos pronunciamientos que el motivo previsto en el 88.1.c/ de la Ley de esta Jurisdicción es el adecuado para denunciar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal; mientras que el artículo 88.1.d/ de la Ley de la Jurisdicción es el cauce adecuado para denunciar los errores in iudicando , esto es defectos en la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia que sean aplicables para resolver la controversia .

Pues bien, tal y como aparece formulado, este motivo primero del escrito del Ayuntamiento revela su carencia manifiesta de fundamento, pues las manifestaciones que se hacen en el motivo sobre la naturaleza y alcance del procedimiento previsto en el artículo 161 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y los efectos del acuerdo adoptado en dicho procedimiento en relación con la modificación puntual aprobada, albergan claramente la denuncia del error en que habría incurrido la Sala de instancia en la interpretación de dicho precepto (error in iudicando), pero, como acabamos de señalar, el cauce procesal para ese alegato no es el artículo 88.1.c/ sino el artículo 88.1.d/. Además de que se está alegando la vulneración de una norma de procedencia autonómica, lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no puede servir de sustento al recurso de casación.

Queda así constatada la defectuosa formulación del motivo, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, el pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación del motivo.

En el motivo segundo del recurso de la Comunidad Autónoma de Madrid se alega la infracción del artículo 49 del texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , señalando la recurrente que dicho precepto, interpretado de conformidad con el artículo 3.1 del Código Civil , establece que no pueden disminuirse las zonas verdes, en general, pero no especifica que esa disminución sea en un ámbito o área determinada.

El motivo de casación debe ser desestimado.

La sentencia de instancia fundamenta su pronunciamiento estimatorio en la interpretación y aplicación de un precepto autonómico, el artículo 69.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , en el que se establece que la modificación puntual de los Planes de Ordenación Urbanística no podrá "afectar ni a la clasificación del suelo, ni disponer la disminución de zonas verdes o espacios libres". La Sala de instancia reproduce, en el fundamento segundo de su sentencia, el contenido de dicho precepto, atribuyéndolo expresamente a la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, aunque equivoca el número del artículo cuando se refiere "... a lo dispuesto en el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ".

Ese error en la designación del precepto fue aclarado por auto de 20 de octubre de 2008, en cuyo fundamento tercero se dice que "...debe ser corregido el error material padecido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que deberá quedar redactado con el siguiente tenor: Conforme a lo dispuesto en el artículo 69.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , la Modificación de Planes de Ordenación Urbanística no podrá afectar ni a la clasificación del suelo, ni disponer la disminución de zonas verdes o espacios libres". Pero además, del contenido del artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se deduce que no ha sido ésta la norma aplicada, pues este precepto se refiere a las modificaciones del planeamiento que tienden a incrementar el volumen edificable de una zona y que requieren para su aprobación contar con la previsión de mayores espacios libres que exija el aumento de la densidad de población, lo que no ocurre en el caso analizado que examinamos, donde lo aprobado es una modificación del planeamiento para la reconstrucción de un edificio emblemático de Madrid -Palacio de Deportes- que determina el aumento de la ocupación en planta del edificio y la disminución de zonas verdes situadas en las esquinas de la manzana y en conexión con la edificación residencial existente.

De lo anterior se desprende que la normativa aplicada por la Sala es de procedencia autonómica y que la invocación del precepto estatal que se cita como vulnerado ( artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ) tiene un carácter meramente instrumental, siendo obligado recordar aquí que como hemos señalado en numerosas ocasiones -sirva de muestra la sentencia de 17 de julio de 2009, (casación 2722/2005 )- « (...) no se puede fundar un recurso de casación en la infracción de derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal (...)».

Por lo demás, en el motivo de casación se alegan cuestiones de índole fáctica, relativas a la naturaleza de área estancial de la zona suprimida y a la existencia de compensación y ligero incremento de zonas verdes en un área diferente de Madrid. Ahora bien, dicho planteamiento no se acomoda y pretende alterar los datos fácticos recogidos en la sentencia de instancia - minoración de la zona verde de 3.853 metros cuadrados y compensación, únicamente, de 1.038 metros cuadrados- siendo así que, según reiterada jurisprudencia -sirva de ejemplo nuestra sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006)- el relato fáctico de la sentencia no puede, por regla general, ser revisado en casación; siendo viable la revisión de la valoración de la prueba en casación sólo en casos excepcionales señalados por la misma jurisprudencia, como son aquellos en que se justifique la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o en los el resultado de la prueba recogido en la sentencia de instancia sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

El motivo de casación tercero de la Comunidad de Madrid y el motivo cuarto del escrito del Ayuntamiento de Madrid tienen un contenido similar, por lo que los examinaremos de manera conjunta.

En sus respectivos motivos de casación ambas administraciones recurrentes reprochan a la sentencia recurrida la cita que en ella se hace de la sentencia de este Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003 (casación 2564/2000 ), pues entienden que ésta se refiere a un supuesto completamente distinto al analizado en el caso presente, dado que a diferencia de lo sucedido en la modificación puntual que se examinaba en aquel otro caso, la modificación puntual del Plan General de Madrid aquí controvertida no produce incremento de edificabilidad, ni de la densidad de población, y se encuentra motivada por una causa de fuerza mayor.

Los motivos de casación no pueden ser acogidos.

La sentencia recurrida parte de una premisa normativa muy clara: el artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid no permite disminuir las zonas verdes por medio de una modificación del planeamiento. A continuación, la Sala de instancia analiza los efectos de la modificación impugnada -minoración de 3.853 metros cuadrados de zona verde básico de los que únicamente se compensan 1.038 en la zona de los Teatros del Canal, que es objeto de otra modificación puntual- y concluye que, aunque se aceptase la posibilidad de compensar en área distinta la zona verde eliminada, únicamente se habría compensado en parte, lo que determina la nulidad de la modificación impugnada "por implicar la disminución de zonas verdes". Por ello, para la Sala de instancia el dato más significativo no es dónde se han compensado los metros cuadrados de zona verde suprimida, sino que la compensación no alcanza a la totalidad de zona verde eliminada, lo que conlleva una disminución de superficie final, no permitida por la norma autonómica.

Es cierto que la Sala de instancia cita una sentencia de este Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003 (casación 2564/2000 ) en la que se analiza una modificación puntual de planeamiento que tiene por objeto la ampliación de una calle y la introducción de dos bloques residenciales, con el consiguiente incremento de edificabilidad, densidad de población y necesaria previsión de mayores espacios libres, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , que era el entonces aplicado. Ahora bien, en aquel caso se producía también, al igual que en el analizado por la sentencia recurrida, la supresión de una zona verde ya existente -6.500 metros cuadrados- en un área urbana de la ciudad de Logroño y un intento de compensación de la disminución experimentada, en otro sector. La mencionada sentencia de esta Sala señalaba que el exceso de espacios libres en un sector no puede compensar la desproporción o disminución experimentada en el otro en virtud de una simple modificación del planeamiento urbanístico ; y dicha compensación se refería, lógicamente, no sólo a los mayores espacios libres que debían ser previstos ante una modificación de tal naturaleza, sino también a los metros cuadrados de zona verde que habían sido suprimidos.

La sentencia recurrida interpreta el precepto autonómico aplicable al caso -- artículo 69.2 de la Ley 9/2001 del Suelo de Madrid - en el sentido de exigir la compensación de la zona verde eliminada en el área en la que se situaba inicialmente, lo que no ocurría con la modificación aprobada, en la que, como hemos visto, tampoco se compensaba en ningún otro área la totalidad de la superficie de zona verde suprimida.

Llegados a este punto, solo queda recordar que el recurso de casación no puede fundarse en la infracción de normativa de procedencia autonómica ( artículos 86.4 , 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), ni cabe revisar en casación la interpretación que de dicha normativa haya hecho el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (casación 1363/2003 ), 30 de julio de 2008 (casación 5598/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ), 17 de julio de 2009 (casación 2722/2005 ), 10 de diciembre de 2010 (casación 5717/2006 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ) y 28 de abril de 2011 (casación 2060/07 ), entre otras muchas.

En el motivo cuarto del escrito de la Comunidad de Madrid se alega la infracción de la jurisprudencia relativa al ius variandi , pues considera que corresponde al planificador tomar las decisiones de oportunidad sobre la ubicación de las zonas verdes.

El motivo de casación no puede ser acogido.

Las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar tendente a establecer una serie de garantías al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de la ciudad sin la concurrencia de poderosas razones de interés general. Ejemplo de ello es la previsión del artículo 69.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que impide la disminución de zonas verdes a través de una modificación puntual del planeamiento. Por ello, la discrecionalidad del planificador es más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 13 de junio de 2011 (casación 4045/2009 ) y 28 de septiembre de 2011 (casación 1294/2008 ).

Como hemos visto, en el caso analizado se ha aprobado una modificación puntual del planeamiento urbanístico que suprime zonas verdes sin compensarlas en su totalidad, ni dentro del área en la que se localizaban ni en la zona de los Teatros del Canal, por lo que han sido borradas de la ciudad, en contra de lo dispuesto por el artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y de la interpretación que de dicho artículo hace la Sala de instancia. Y ya hemos señalado que no cabe revisar en casación la interpretación de ese precepto autonómico ni el soporte fáctico en el que se sustenta el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En el motivo segundo del escrito del Ayuntamiento de Madrid se invoca la infracción de la jurisprudencia recaída a propósito del artículo 180.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , equivalente al artículo 244.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal de 1992, y al artículo 161 de la Ley 9/2001 , del suelo de la Comunidad de Madrid.

El motivo de casación no puede ser acogido.

La recurrente alega la infracción de preceptos que no han sido relevantes ni determinantes del fallo de la sentencia, del que se desprende con claridad, que la normativa aplicada por la Sala de instancia es de procedencia autonómica -el ya citado artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid -; de manera que la invocación de aquellos preceptos estatales y de la jurisprudencia que los interpreta tiene un carácter meramente instrumental, siendo así que, como hemos señalado en multitud de ocasiones, y antes hemos recordado algunas de las sentencias que lo declaran, no se puede fundar un recurso de casación en la infracción de derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal.

Queda por analizar el motivo tercero del escrito del Ayuntamiento de Madrid, en el que se alega la infracción del artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , señalando la representación del Ayuntamiento que la modificación aprobada no afecta a la clasificación del suelo, ni a la disminución de zonas verdes o espacios libres, según informes técnicos de la Dirección de Servicios del Plan General y documentos del expediente administrativo.

El motivo de casación no puede ser acogido.

La invocación del artículo 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 tiene un carácter meramente instrumental, pues lo que realmente subyace en el planteamiento del motivo es un intento de revisar ahora en casación la realidad fáctica en la que la Sala de instancia basa su decisión puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , que es el único interpretado y aplicado en la sentencia recurrida.

Así las cosas, basta con remitirnos a lo señalado en apartados anteriores en un doble aspecto: de un lado, que, salvo supuestos excepcionales que en este caso no concurren, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia; de otra parte, que el recurso de casación no puede fundarse en la infracción de normativa autonómica, según lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y que este precepto no puede ser eludido mediante la cita artificiosa de normas estatales con cuya invocación se quiere encubrir el intento de revisar la interpretación y aplicación de normativa autonómica.

La desestimación de todos los motivos de casación conlleva la imposición de las costas del recurso de casación a las administraciones recurrentes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al formular su oposición a los recursos de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,