STS, 27 de Abril de 2004

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 27 de septiembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 471 de 1996, cuya parte dispositiva , una vez aclarada por auto de 25 de octubre de 2001, es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Iván, don Alejandro, don Silvio, don Felix, don Juan Manuel y don Paulino contra el acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 16-11- 95, por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Donostia-San Sebastián, anulando parcialmente el acuerdo impugnado, por no ser conforme con el ordenamiento, dejando sin efecto las determinaciones que éste contiene para el área de Intervención Urbanística A.I.C.E 05 SAN BARTOLOME y disponiendo la inclusión en el catálogo del Patrimonio Urbanístico de la parte del Cerro de San Bartolomé que da soporte al Convento-Colegio de San Bartolomé, al Muro y a la Casa de Baños, y además a dichos elementos, esto es, el Convento-Colegio de San Bartolomé, el Muro y la Casa de Baños, sin perjuicio del derecho a disponer las determinaciones urbanísticas de protección de lo catalogado así como a ordenar urbanísticamente el área, y todo ello sin hacer imposición de costas».

Dicha sentencia se basa en el fundamento jurídico segundo, que, recogido literalmente, contiene las siguientes razones: «La demanda, aparte de otros argumentos impugnatorios que después serán tratados, hace punto central de su razonamiento la afirmación de que el Cerro de San Bartolomé y sus edificios y elementos principales forman parte del patrimonio Histórico Artístico de la ciudad de Donostia-San Sebastián, por lo que el Plan General de Ordenación Urbana debe ser anulado en cuanto que no los reconoce este carácter, mientras que los demandados, en síntesis, tratan de refutar la validez de la afirmación defendiendo, por el contrario, que la ordenación prevista en el planeamiento para esta zona es ajustada a derecho, negando el valor atribuido a los elementos en cuestión o, en algún caso, porque aún de admitirse que el conjunto podría haberse catalogado, esa posibilidad debe ceder ante la presencia de otros objetivos de mayor alcance -la nueva ordenación prevista- que prevalece respecto a la protección. Dejando para más adelante el resto de los motivos en que los recurrentes basan sus pretensiones, conviene hacer recopilación, desde este primer momento, de los datos de hecho disponibles y relevantes respecto de los elementos a considerar, describiéndolos objetivamente, es decir, despojados en la medida de lo posible de juicios estimativos sobre su valor. Como ha sido anticipado, los elementos a considerar son el propio Cerro, el Convento de San Bartolomé, la Casa de Baños y el Muro realizado en el Ensanche de Cortázar. El Cerro de San Bartolomé, una de las estribaciones del Monte Aiete, constituye una de las colinas de la ciudad, situada en lo que hoy constituye el corazón de la urbe y por su localización estratégica, ha sido a lo largo del tiempo el escenario de hechos históricos y el soporte de sucesivas construcciones defensivas y religiosas de singular relevancia, superpuestas al hilo de los procelosos avatares violentos (guerras y asedios) que ha experimentado la ciudad de San Sebastián a lo largo de los siglos, con especial énfasis en el XIX, que dieron lugar a numerosas destrucciones y a posteriores reconstrucciones. Desde el punto de vista estructurante, el Cerro define uno de los límites del ensanche decimonónico ideado por el arquitecto Sergio conforme a las corrientes urbanísticas imperantes entonces de la morfología ortogonal o de retícula regular, y comenzó a construirse en el año 1864. Sobre el Cerro de San Bartolomé se fundó un convento en el año 891, al que el Papa Prudencio IV impuso en 1250 la regla de San Agustín. Destruido por los piratas en el siglo XIII, fue reconstruido a comienzos del XV, vuelto a destruir en 1707, reconstruido en 1715, y nuevamente destruido en 1794, para ser reconstruido, una vez más, en 1814. De 1899 procede el actual convento, proyectado por el maestro de obras Clemente de Osinalde, es de tipología académica, con planta rectangular. Su fachada tiene composición axial y simétrica y en su centro está situada la Iglesia. Esta es de piedra de sillería arenisca y composición clásica, de paramento central flanqueado por dos torres de planta cuadrada que se ochaban a la altura de la tercera planta y se rematan con sendos pináculos. La iglesia es de estilo ecléctico, alternando arcos de medio punto, rebajados o neogóticos, presenta una composición de huecos seriada, quedando rematada con los tres huecos del campanario que se enmarca en el triángulo del frontón abierto. El denominado Muro, que conforma uno de los límites el ensanche decimonónico fue realizado en 1914, cumpliendo una función decorativa de revestimiento para ocultar el desmonte, a modo de escarpe casi vertical practicado en el Cerro para abrir la calle Easo. Se trata de una composición que alcanza hasta los 29 metros de altura en alguno de sus puntos, realizada con distintas clases de texturas de mampuestos de piedra, con alternancia de contrafuertes. Finalmente, la Casa de Baños fue construida en 1915 por el arquitecto Jorge para atender a las necesidades higiénicas de la clase trabajadora; corresponde estilísticamente con la arquitectura modernista. Consta de una sola planta; su fachada se estructura según siete paños delimitados por pilastras interceptadas horizontalmente por una imposta y un zócalo corrido y rematadas por una cornisa y un antepecho. En toda la superficie vista de la fachada se ha empleado la sillería de piedra arenisca labrada con una ornamentación (pilastras, almohadillas, capiteles con motivos vegetales, cornisa moldurada, guirnaldas y palmetas en los machones del antepecho de cubierta, escudo de la ciudad sobre la puerta de acceso, etcétera). Para cerrar este apartado conviene señalar que en el inventario provisional de patrimonio histórico arquitectónico del País Vasco, formado por el Departamento de Cultura y dentro del listado de elementos, edificios y conjuntos de interés histórico arquitectónico, figuran la Casa de Baños, el Muro de San Bartolomé y el Convento de la Compañía de María».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «Los discursos enfrentados sobre la presencia de valores o no en los elementos en cuestión se mueven fundamentalmente en el plano de los juicios de valor y estimativos. Para los demandantes, el Cerro, por su uso y emplazamiento estratégico en el centro de la ciudad y por su historia, constituye la más señera de sus colinas, un patrimonio urbanístico del máximo interés, plenamente incorporado al conjunto decimonónico, ejemplo del equilibrio que existe en Donostia entre lo artificial construido y la naturaleza, y bien cultural que atesora decisivos capítulos de la historia de la ciudad en el que se han producido los hechos más importantes de aquéllos que tienen constancia escrita de la historia política, social, militar, cultural, y sepulcral de la ciudad. Por el contrario, para el equipo redactor del Plan, según reflejan en los informes sobre las alegaciones presentadas durante la tramitación del instrumento de planeamiento, el Cerro, en la actualidad, no es ningún elemento relevante de la estructura urbana de San Sebastián. Desde una perspectiva funcional, señalan que es un vacío en el territorio urbano prácticamente inaccesible en la actividad habitual de los ciudadanos, y su ámbito espacial sólo se percibe en forma parcial e incompleta desde su entorno próximo. En lo que respecta a su pretendida significación predominante en la configuración del paisaje urbano, la opinión del equipo redactor es que desde cualquier perspectiva general de la ciudad, el Cerro es por completo irreconocible entre la masa de edificaciones del Ensanche, y la valoración de los alegantes de que el Cerro supone una afortunada penetración del verde en el plano continuo de edificios o una manzana de naturaleza y centro de la ciudad, resulta, cuando menos, excesivamente entusiasta. Añaden que el Ensanche Cortázar no está terminado por culpa del Cerro, que ha impedido integrar el barrio de Amara en el centro urbano. En lo que hace al antiguo convento de San Bartolomé, para el equipo redactor del Plan no es más relevante que otros existentes en el entorno del casco urbano medieval (San Sebastián el antiguo o San Francisco), no queda vestigio físico alguno de los hechos que allí ocurrieron, los cuales no fueron, a pesar de la hiperbólica exaltación del anecdotario con él relacionado que formulan algunos alegantes, ni más ni menos significativos que los que se produjeron en otros puntos del territorio periurbano de la Donostia medieval y moderna. Los desencuentros se suavizan con respecto al Muro, compartiéndose, al menos por los arquitectos de la Oficina del Plan, su singularidad estética y paisajista y la riqueza de las texturas que lo recubren, entendiendo que en caso de no realizarse la intervención, en ningún caso se debería intervenir sobre el muro para dulcificar o suavizar su imagen, fuera de la eliminación de los añadidos de mortero que presenta en algún punto. A pesar de esta menor contraposición, la propuesta del equipo redactor es eliminar el muro de San Bartolomé que, en su opinión, da lugar a negativas e inconfortables condiciones ambientales de humedad, inadecuado soleamiento, y ser percibido por un elevado porcentaje de ciudadanos como un elemento negativo y agresivo».

Continúa la sentencia recurrida declarando en su fundamento jurídico cuarto que : «No parece adecuado presentar como realidades objetivas lo que son estimaciones u opiniones, todas ellas siempre respetables, ni tampoco formular enunciados de veracidad o falsedad respecto de las valoraciones históricas, culturales o paisajísticas, aunque no esté de más, ya desde este momento, aclarar que en materia de catalogación de bienes cobran especial relevancia las apreciaciones técnicas, o los conocimientos especializados, que operan en la base de la previa decisión adoptada desde el Plan sobre los criterios generales que determinan si un determinado elemento ha de ser incorporado al catálogo y el grado de la protección. La propia Constitución, en su artículo 46 establece, entre los principios rectores de la política social y económica, que los poderes públicos garanticen la conservación y promuevan el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad; este principio se halla vinculado al derecho social a la cultura (art. 44 de la Constitución), en el que se inscribe el deber de conservar el patrimonio cultural, acrecentarlo y transmitirlo a las generaciones futuras. Pues bien, en la memoria del catálogo, cuyo valor es trascendental porque exterioriza las razones que justifican las determinaciones al respecto y que se erige en límite de las singulares decisiones de catalogación -siendo aquí aplicable la doctrina jurisprudencial acerca del carácter vinculante de la memoria de los planes (STS 20-12-91, 13-2-92, 23-4-98, etcétera)-, se asumen criterios respetuosos con la conservación, alcanzando la protección incluso a aquellos elementos naturales y construidos que, aún no poseyendo un valor intrínseco singularizado y relevante, resultan de un modo u otro irrepetibles, constituyen partes fundamentales que identifican y singularizan el paisaje urbano o natural del municipio, o poseen valores ciertos de carácter cultural, de uso, económicos desde una perspectiva a largo plazo, ecológicos, para el conjunto de la población. Y desde luego los elementos que, desde una perspectiva local, adquieren una importancia fundamental como parte de la imagen urbana y de la memoria histórica y del territorio, estableciendo que la protección alcance aquellos edificios y elementos que poseen un valor histórico y arquitectónico singular, o constituyen elementos fundamentales, no sustituibles, de la imagen urbana y la memoria histórica de la ciudad. No puede utilizarse, pues, como reluctancia frente al valor predicado respecto de los bienes la conciencia estética de los recurrentes, o dicho en otras palabras, que los bienes sólo tienen valor desde el punto de vista de la erudición. En puridad, los criterios técnicos cobran especial énfasis en esta materia, que en ningún caso puede estar sujeta a la pura discrecionalidad administrativa. En el punto relativo a los aspectos valorativos, conviene detenernos en el informe emitido por el Consejo Asesor de Patrimonio Arquitectónico y Monumental de Euskadi en el expediente tramitado ante la iniciativa de que los elementos fueran declarados monumento del País Vasco, y que a la postre no obtuvo la aquiescencia de la Administración Autonómica. Del material aportado en justificación de las hipótesis en conflicto, la Sala pone especial acento en el contenido de ese dictamen que procede del máximo órgano consultivo en materia de patrimonio cultural del País Vasco, creado por el Gobierno Vasco de acuerdo con las previsiones contenidas en la Legislación de Patrimonio de la Comunidad (Decreto 23-19-90). Señala el Consejo en su dictamen que la imagen del Cerro de San Bartolomé es la más antigua, significativa e importante de la ciudad de Donostia; es un cuadro estéticamente importante, que pudiera concebirse como elemento cultural relevante. Y continúa: el Cerro de San Bartolomé tiene su historia, pues a él se liga la defensa de Donostia; los únicos documentos medievales de la ciudad se hallaban en el convento de las Agustinas previo. Es uno de los elementos condicionantes del Ensanche Cortázar, que tiene un valor añadido por las soluciones que aporta en el engarce con los elementos orogénicos, entre ellos, éste. Es un elemento básico de la humanización de la ciudad. El Cerro de San Bartolomé tiene varias facetas. Hay un claro impacto ambiental en su eliminación, que no corresponde analizar al Consejo Asesor. Existe un claro impacto arqueológico, en estos momentos todavía no se ha concretado pero que, en base a la ley 27/1990, y con apoyo del plan general de Donostia, se ha de determinar. Es también indudable el impacto histórico, al ser el Cerro de San Bartolomé la primitiva imagen de la ciudad, elemento básico en la defensa de Donostia y ubicación del convento donde se recogía la primera documentación sobre la capital. El valor estético, la imagen, aunque no le ampare la Ley de Patrimonio Cultural, es un aspecto a tener presente. Incluso se puede hablar de un impacto social, al ser el Cerro un factor de humanización del lugar. Es claro -se afirma decididamente en el dictamen- que el Cerro de San Bartolomé es la imagen y una parte de historia de Donostia. La intervención urbanística que el plan general plantea en el Cerro de San Bartolomé es importante, pues va a cambiar la fisonomía y la imagen de la ciudad. Es una decisión histórica, de tal magnitud para el futuro Donostia, que va a borrar uno de los capítulos más relevantes de su historia. En esa misma línea, los servicios técnicos de patrimonio cultural apreciaron en el Cerro de San Bartolomé un interés histórico para la ciudad, pues a él se liga la defensa de Donostia y es parte de la primitiva imagen de la misma. Además, contiene uno de los elementos condicionantes del Ensanche de Cortázar, el cual tiene un valor añadido por las soluciones que aporta en el engranaje con los elementos orogénicos con los que limita, entre ellos el Cerro. Igualmente, sobre el mismo, estuvo ubicado el convento de las Agustinas, documentado ya en el siglo XIII y cuyo devenir histórico ha quedado recogido en el archivo que el convento albergaba. En cuanto a los bienes inmuebles se constata que la ocupación edificada de Cerro ha ido variando a lo largo del tiempo. Del conjunto de edificaciones que la actualidad se encuentran vinculadas al Cerro, destacan por su interés arquitectónico el edificio de los Baños municipales, el convento de la Compañía de María y el Hogar del Transeúnte. Juntamente con el muro del Cerro, los dos primeros forman parte del inventario provisional de Patrimonio Histórico Arquitectónico. Para los elementos incluidos en dicho inventario, el Departamento de Cultura establece con carácter de recomendación que las intervenciones que se realicen en los mismos se limitará a la restauración científica, la restauración conservadora, conservación y ornato, consolidación y las reformas necesarias para conseguir las condiciones mínimas de habitabilidad. Con todo, por resolución del viceconsejero de Cultura de 4 de enero de 1996 se denegó la incoación del expediente para la declaración de bien cultural calificado, con la categoría de espacio cultural, con el argumento capital de que cuando la ley de Patrimonio del País Vasco aborda la cuestión de la monumentalidad de los lugares establece expresamente que sólo estaban bajo protección aquellos lugares vinculados a forma relevantes de la expresión de la cultura y modos de vida del pueblo vasco, requisito que no concurría en los elementos analizados porque esa conexión se producía respecto de la ciudad».

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, el Tribunal "a quo" argumenta que: «Al poner en relación de correspondencia el contenido del informe del Consejo Asesor de Patrimonio Arquitectónico Monumental, integrado por expertos de la cultura, y sobre el que no se presenta ninguna sombra de parcialidad, sin olvidar, además, que su contenido y recomendaciones no han sido siquiera cuestionadas, al poner en relación, decimos, el contenido del Informe del Consejo Asesor con los criterios de catalogación, se evidencia un decalaje de las premisas con la conclusión de no incluir los bienes en el catálogo, pues la única solución coherente habría sido la de predicar que los elementos objeto de nuestro examen contribuyen a configurar la imagen urbana y la memoria histórica de la ciudad, lo que arrastraría la exigencia de incluirlos en el catálogo. Junto a esas premisas, concurren otra serie de razones que deben ser objeto de reflexión y que llevan a corroborar la que hemos denominado solución coherente. Y así ocurre de acudir al criterio analógico de la coherencia o identidad de razón con respecto a la catalogación de otros bienes. En efecto, desechado por intolerablemente restringido el criterio temporal exteriorizado en la redacción del PERI por el equipo de arqueología ARKEOLAN, al señalar que hubiera procedido la catalogación del convento si datara del siglo XIII -indicación que no se acomoda a los criterios de catalogación contemplados en el Plan-, con arreglo a una dimensión temporal y tipológica la mayor parte de los más de 700 edificios incluidos en el catálogo son coetáneos e incluso posteriores a los que son objeto de examen, no debiendo perderse de perspectiva que San Sebastián fue arrasada en 1813, durante la guerra con Francia, y desde luego que el patrimonio cultural no hace hiato en un tiempo tan antiguo como el señalado. Como todos sabemos, la cultura de conservación del patrimonio cultural viene experimentando una evidente ampliación (esa es la realidad social que debe inspirar la integración de las normas conforme al artículo 3 del Código Civil), trasunto de cuyo fenómeno es la propia filosofía expresada en la memoria del catálogo del plan. En el momento actual no se compartirían, por ejemplo, los criterios expresados por el movimiento moderno de que el eclecticismo historicista del siglo XIX es una época sombría de la arquitectura, desprovista de valor. Es más, la ampliación del concepto de patrimonio cultural ha pasado a integrar la geografía urbana, comprensiva de determinados elementos naturales, como lo hace el propio catálogo, y tampoco nadie discute, por ser lugar común, que actualmente se concede singular valor a las agregaciones orgánicas de las ciudades que obedecieron al modelo de los ensanches, forma urbanística típica de la ciudad decimonónica en la Europa mediterránea, porque representan estructuras urbanas de formación antigua, por la morfología de las pautas de crecimiento. El Cerro fue uno de los elementos condicionantes del Ensanche de Cortázar decimonónico y precisamente en él se produce esa radical ruptura de la morfología, que el equipo redactor del Plan tilda de resto de una mutilación. Es difícil sustraerse a formular la cuestión relativa a la analogía en otros términos, si el Plan ha asignado una catalogación a un edificio por concurrir en él cualidades o valores similares o menores a los que son objeto de nuestro estudio, como desde luego ocurre, ¿sería posible resolver la pretensión con fundamento en que la Administración goza de discrecionalidad de valoración a la hora de decidir sobre su inclusión? Volveremos sobre ello. De otro lado, carece de la relevancia que se le atribuye la circunstancia de que el conjunto no mereciera el otorgamiento de las protecciones previstas en la Ley 7/90 de Patrimonio Cultural del País Vasco, pues para ello lo decisivo es la adjetivación de la vinculación del bien a formas relevantes de la expresión de la cultura y los modos de vida del pueblo vasco, mientras que el Consejo Asesor de Patrimonio Cultural anudaba los valores, que indiscutiblemente reconocía, a la ciudad de San Sebastián sin extravasar al ámbito de la Comunidad Autónoma, debiendo significarse aquí que la misión de garantizar la conservación del patrimonio histórico-artístico y cultural no queda reducida a las categorías contempladas en la Ley de Patrimonio, esto es, a los conjuntos monumentales y a los espacios culturales vinculados a formas relevantes de la expresión de la cultura y modos de vida del pueblo vasco, sobre los que despliega su competencia la Comunidad Autónoma (artículo 148.16 de la Constitución y 10.19 del Estatuto de Autonomía). El mandato de conservación alcanza a los municipios, cuya competencia se extiende al patrimonio histórico artístico (artículo 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local), que actúan la competencia a través de los catálogos y planes especiales (artículo 12 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 86 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico). De la misma manera, sería un argumento falaz recurrir al carácter eviterno de las ciudades de modo que como ninguna parte la ciudad podría considerarse completa al estar sometida a los avatares de la historia, que introduce la dimensión temporal en la ciudad, aun de reconocerse la existencia de valores culturales, pueda saltarse sin más a decidir lisa y llanamente su sacrificio estableciendo una ordenación incompatible con su conservación, pues, sencillamente, habríamos vaciado de contenido, hasta hacerlo irreconocible, el deber de conservación del patrimonio cultural y ello aunque se admitiese que la propuesta planteada para el Cerro de San Bartolomé resultara recualificadora y redotadora en materia de espacios libres, equipamientos y viario y el acierto de los criterios de apertura y continuidad entre la ciudad baja y las colinas, que presiden la decisión. Por el contrario, existe aún un argumento a fortiori a favor de la conservación y es que en esta materia rige el criterio de interpretación más favorable a la conservación para impedir o demoler obras que pudieran producir daño al legado histórico, artístico y cultural».

Acerca de la aplicación del principio de discrecionalidad, la Sala de instancia señala en el fundamento jurídico sexto de su sentencia que: «no resulta ocioso insistir que en el momento de la decisión de incluir o no un elemento en el catálogo no puede argüirse dicho principio con total virtualidad, lo que permitiría a la Administración elegir cualquier solución. En la elaboración de los criterios generales de catalogación opera la discrecionalidad, pero una vez elegidos los criterios de catalogación, las concretas catalogaciones han de resultar coherentes con la decisión inicial, que opera como límite. En palabras de la STS 24-10-90, el propio Plan, si se decide a redactar la lista de edificios a conservar, deberá seguir los criterios generales que él mismo ha elegido. Por los codemandados particulares se admite que en vía de principio podría catalogarse el conjunto, pero la existencia de la propuesta de ordenación para la zona sería el escollo que impediría la inclusión en el catálogo al darse una contradicción radical entre la protección y la nueva ordenación prevista en el planeamiento, contradicción que en su opinión se resuelve a favor de la nueva ordenación, pues ésta prevalece, mantienen, frente a aquella protección, y es que -afirman- en presencia de otros objetivos de intervención de mayor alcance el objetivo protector no prevalece, salvo que se trate de bienes declarados de interés cultural. Aun reconociendo que el planteado constituiría un delicado problema teórico, los criterios de catalogación son reglas en sentido estricto y no meras directrices o recomendaciones, y la protección a través de la inclusión en los catálogos urbanísticos debe abarcar incluso a aquéllos que no están inventariados al amparo de la Ley de Patrimonio Histórico Artístico. (STS 16-6-93). En todo caso, la posibilidad de la exclusión de la regla general cuando lo aconsejan razones de interés público no fue siquiera tomada en consideración a la hora de decidir, por lo que no estamos ante un expediente de esa clase, de resolver la concurrencia de dos intereses públicos, rivales e incompatibles. En definitiva, apreciada en los bienes a que se contrae el proceso la concurrencia de los valores y circunstancias que justifican la catalogación, debe llegarse a la conclusión de que debieron incluirse en el catálogo del Plan General de Ordenación Urbana, que no es conforme a derecho en tanto no los reconoció su interés desde el punto de vista cultural».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de la Orden de la Compañía de María Nuestra Señora, de la entidad Construcciones Gaurko S.A., del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y de la Diputación Foral de Guipúzcoa presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de diciembre de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Iván, Don Alejandro, Don Silvio, Don Felix, Don Juan Manuel y Don Paulino, representados por la Procuradora Doña Lydia Leiva Cavero, y, como recurrentes, la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de la Orden de la Compañía de María Nuestra Señora, la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la entidad Gaurko S.A., y la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

La representación procesal de la entidad Construcciones Gaurko S.A. presentó su escrito de interposición del recurso de casación con fecha 17 de enero de 2002, y lo basa en cinco motivos, el primero y tercero al amparo del artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional, el segundo y el cuarto al del artículo 88.1 c) de la misma Ley, y el quinto al del apartado a) de idéntico precepto; el primero porque la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto por los artículos 47 de la Constitución, 3 y 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, en cuanto estos preceptos reconocen el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencia de esta Sala que se citan, que establecen los límites dentro de los cuales ha de moverse el control jurisdiccional del ejercicio de dicha potestad por la Administración y niega que los Tribunales de esta jurisdicción puedan arrogarse funciones planificadoras que no les conciernen, dado que el Tribunal "a quo" no se ha limitado a comprobar si la decisión administrativa es racional y razonable y, por tanto, no arbitraria, sino que ha ido más allá arrogándose funciones planificadoras que no le conciernen; el segundo porque la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución al no haber motivado ni justificado el criterio de interpretación más favorable a la conservación con que pretende respaldar su razonamiento y el fallo resultante, no siendo el criterio de coherencia el que lleva al fallo sino un argumento que la sentencia presenta como de refuerzo o a mayor abundamiento, incurriendo así en una patente falta de motivación; el tercero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Constitución, 3 y 12 de la Ley del Suelo de 1976 y 86 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico al otorgar una preferencia que dichos preceptos no establecen a la conservación de elementos urbanos sobre las demás determinaciones propias del planeamiento general, ya que la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico viene condicionada por la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, siendo las Administraciones competentes las que han de efectuar el juicio de ponderación entre ambos intereses, ya que no viene establecido por la ley, actividad que sólo es controlable por los Tribunales en cuanto incurre en arbitrariedad o irracionalidad, lo que no les permite arrogarse funciones planificadoras, careciendo de todo fundamento constitucional y legal el principio de interpretación más favorable a la conservación; el cuarto por haber conculcado la sentencia recurrida el artículo 9.3 de la Constitución al haber seleccionado de forma arbitraria los hechos integrantes del "factum" y haber realizado una valoración arbitraria y errónea de la prueba aportada a los autos, desfigurando así los términos del debate con manifiesta infracción del principio de congruencia y del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional, ya que ha ignorado el informe en relación al trámite de información pública elaborado por el equipo redactor del Plan General, que resulta particularmente expresivo cuando se refiere a las alegaciones de la Plataforma en defensa del Cerro de San Bartolomé como cuando lo hace a la de los vecinos de Amara-San Roque, habiendo escamoteado la sentencia el dilema que se plantea entre los intereses públicos enfrentados: protección del Cerro o mejor y más conveniente ordenación de la unidad, y lo elude mediante una arbitraria selección del "factum" ignorando uno de los elementos que lo integran; y el quinto por haber incurrido la Sala de instancia en exceso de jurisdicción, proscrito por el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, pues no se ha limitado a anular las determinaciones del Plan General relativas al Area de Intervención Urbanística CE-05, San Bartolomé, sino que, además, ha dispuesto la inclusión en el Catálogo del Patrimonio Urbanístico de la parte del Cerro de San Bartolomé que da soporte al Convento, al Muro y a la Casa de Baños, a pesar de que el citado artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción prohibe expresamente a los Tribunales redactar los preceptos de las disposiciones generales y determinar el contenido discrecional de los actos que anulen, mientras que en este caso existen otras posibilidades para ordenar el Cerro de San Bartolomé que no son precisamente la señalada en la sentencia recurrida, pues no existe impedimento alguno para cambiar los actuales criterios de catalogación y revisar el Catálogo para incluir o excluir los inmuebles conforme a esos nuevos criterios, lo que eliminaría el reproche de incoherencia que la sentencia recurrida hace a la exclusión del actual Catálogo de los elementos objeto de debate, y si la Ley permite al Ayuntamiento modificar los criterios de catalogación, el Tribunal de instancia no puede impedírselo, que es lo que, en definitiva, ha hecho al imponerle la aludida catalogación del Cerro de San Bartolomé, lo que evidencia el exceso de jurisdicción en que ha incurrido al arrogarse funciones de planificación que no le corresponde, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida por cualquiera de los cuatro primeros motivos y, en consecuencia, declare ajustado a derecho el acuerdo aprobatorio del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián en lo que respecta a las determinaciones del Area de Intervención Urbanística CE-05, San Bartolomé, por dicha sentencia indebidamente anuladas o, subsidiariamente, en estimación del quinto y último motivo de casación, la anule en lo que respecta al procedimiento adicional por el que dispone la inclusión en el Catálogo del Patrimonio Histórico de San Sebastián de la parte del Cerro de San Bartolomé que da soporte al Convento-Colegio de San Bartolomé, al Muro y a la Casa de Baños.

La representación procesal de la Orden de la Compañía de María Nuestra Señora presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 21 de enero de 2002 y lo basó en idénticos motivos a los esgrimidos por la representación procesal de la entidad Construcciones Gaurko S.A., terminando con la misma súplica, por lo que nos remitimos en todo a lo recogido en el antecedente de hecho anterior.

Con fecha 23 de enero de 2002, la representación procesal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo todos de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber conculcado la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 44.1, primer inciso, 46 y 148.16 de la Constitución, 10.19 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, así como la doctrina jurisprudencial que se cita, ya que la Autoridad autonómica competente denegó la protección de los bienes, a que se contrae el pleito, lo que debió ser reconocido y respetado por la sentencia recurrida; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 25.2 e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, 12.1 d) de la Ley del Suelo de 1976 y 86.2 del Reglamento de Planeamiento, así como la doctrina jurisprudencial que se cita, pues la sentencia recurrida determina qué concretos elementos urbanos deben ser objeto de protección especial, cuando el Ayuntamiento por los cauces al efecto señalados en el ordenamiento jurídico urbanístico ha establecido un criterio de protección, que consideró no concurría en los mencionados elementos, haciendo uso de la discrecionalidad que ostenta en dicha materia con las solas limitaciones de observar la legalidad, preservar el interés público y decidir con racionalidad, y en este caso en ejercicio de su potestad administrativa discrecional, reconocida por la jurisprudencia, el Ayuntamiento fijó en el Plan General de Ordenación Urbana los criterios técnicos de catalogación que estimó convenientes con sujeción a aquellos principios, y así ha entendido que el Cerro de San Bartolomé es un obstáculo para el desarrollo de la ciudad en forma adecuada, habiendo forzado en su momento actuaciones inconvenientes para dicho desarrollo, lo que el nuevo planeamiento pretende corregir, sin que los criterios de catalogación contenidos en la Memoria del Catálogo impliquen forzosamente la inclusión del resto actual de la antigua colina de San Bartolomé entre los elementos de imagen y memoria histórica de la Ciudad, y otro tanto sucede con el Muro, el Convento y la Casa de Baños, previéndose que, de aparecer elementos de valor arqueológico al realizar el desmonte, sean objeto de protección adecuada que pudiese llegar a condicionar y modificar la ordenación propuesta, y, por consiguiente, la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial porque no respeta la discrecionalidad de la Administración en la determinación de los criterios racionales y justificados que han de regir la catalogación de bienes ni tiene en cuenta que estos criterios admiten excepciones debidamente motivadas; el tercero porque la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial que se cita porque la Sala de instancia no hace referencia a prueba alguna demostrativa del error del planeamiento propuesto, a pesar de que la corrección de la potestad discrecional del Ayuntamiento en materia de catalogación de bienes a proteger ha de ir acompañada de la prueba aportada que acredite la desviación de dicha discrecionalidad; y el cuarto y último por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 47 de la Constitución y 3.1 del Código civil además de la doctrina jurisprudencial que se cita, dado que dicha Sala sólo atiende un aspecto del debate procesal, pues la interpretación sociológica no ha de referirse exclusivamente a los criterios sensibles a la conservación del Patrimonio sino también a las ventajas que ofrece la ordenación urbanística propuesta para el área en cuestión y, en este caso, pesa más la posibilidad de construir 432 viviendas cuando existe necesidad de ampliar la oferta para abaratar los altísimos precios que tienen, mejorar el saneamiento de espacios urbanos degradados y reordenar un ámbito con graves carencias viarias y de conformación de la trama urbana, y así lo demuestra que sólo un reducido grupo de vecinos han contestado la ordenación urbanística propuesta por el Plan General, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo deducido por los demandantes confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

La Procuradora de la Diputación foral de Guipúzcoa presentó su escrito de interposición de recurso de casación con fecha 24 de enero de 2004, basándose en cuatro motivos, el primero y el segundo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, y el tercero y cuarto al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque, al disponer la sentencia recurrida la inclusión en el catálogo del patrimonio del Plan General de Donostia-San Sebastián, de parte del Cerro de San Bartolomé, que da soporte al Convento-Colegio, al Muro y a la Casa de Baños, infringe lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, ya que, dada la naturaleza reglamentaria del planeamiento, los Tribunales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos en sustitución de los que anulen ni les está permitido determinar el contenido discrecional de los actos anulados, lo que conlleva la anulación de la parte del fallo que ordena la inclusión en el Catálogo; el segundo porque el Tribunal "a quo" incurre en valoración errónea de la prueba obrante en autos al omitir toda referencia a partes esenciales del expediente administrativo, lo que supone una selección arbitraria de los hechos recogidos en la sentencia con infracción del artículo 9.3 de la Constitución, dado que los informes obrantes en aquél demuestran que el Ayuntamiento valoró los intereses públicos en conflicto, dando prevalencia a los que requería el barrio de Amara-Zaharra en el actual ensanche, mejorando la funcionalidad viaria y peatonal de la zona, la conexión de la cuesta Aldapeta y los barrios altos de la ciudad, por lo que es incierta la afirmación, contenida en la sentencia recurrida, acerca de que no se ha tramitado un expediente para valorar los intereses públicos rivales e incompatibles; el tercero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución, en relación con el artículo 10.19 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y el artículo 25.2 e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación también con el artículo 3 del Código civil, ya que el Departamento de Cultura del Gobierno Vasco, mediante resolución de fecha 4 de enero de 1996, acordó denegar la apertura de expediente para la catalogación o protección del Cerro de San Bartolomé como bien cultural, resolución que no fue recurrida, por lo que, sin declaración alguna, es el municipio el que, si procede, debe conferir alguno de los niveles posibles de protección al bien de que se trate, para lo que cuenta con plena autonomía, en uso de la que ponderó los intereses o valores enfrentados, decidiéndose por el que, conforme al artículo 47 de la Constitución, estimó más de digno de protección para el interés general de regular la utilización del suelo que posibilitase la nueva ordenación urbanística de la zona, razón por la que el Tribunal "a quo" no puede obtener de la valoración de un informe, emitido en un expediente incoado por el Gobierno Vasco, una consecuencia contraria al principio de autonomía municipal; y el cuarto porque la Sala de instancia infringe la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias que se citan, en la que se establecen los criterios que deben seguir los Tribunales en la revisión de las facultades discrecionales de la Administración, y siendo la potestad de planeamiento discrecional no puede ser anulada por los Tribunales a menos que se acredite la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, pero la sentencia recurrida, al anular las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián de 1995, relativas al Area de Intervención Urbanística CE-05 San Bartolomé no se atiene a los límites impuestos por esa doctrina jurisprudencial, ya que tales determinaciones son absolutamente coherentes con la realidad de los hechos y no puede decirse que sean arbitrarias, puesto que están debidamente justificadas en el expediente de aprobación del Plan General, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando conforme a derecho el acuerdo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián en lo que respecta a las determinaciones del Area de Intervención Urbanística CE-05, San Bartolomé.

Admitidos a trámite los recursos de casación interpuestos, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 5 de noviembre de 2003, aduciendo, en cuanto a la infracción de los artículos 44, 46 y 148.16 de la Constitución, y 10.19 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, que los motivos en los que se invocan tales infracciones deben ser desestimados porque en el proceso no se ha discutido la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de patrimonio histórico-cultural sino la obligatoriedad del Ayuntamiento de respetar sus propios criterios generales, contenidos en la memoria del Catálogo del Plan General de Ordenación Urbana a la hora de acordar la inclusión de determinados bienes en el citado Catálogo, sin perjuicio de los criterios o antecedentes que la Administración autonómica hubiese adoptado al respecto, de manera que el hecho de que los elementos, que la sentencia declara protegibles, no se incluyesen en el inventario del Patrimonio Histórico Artístico del País Vasco no excusa al Ayuntamiento de cumplir con las directrices generales establecidas en la memoria del propio Catálogo; el cuanto a la infracción de los artículos 25.2 e) de la Ley 17/85, reguladora de las Bases de Régimen Local, 12.1 d) de la Ley del Suelo de 1976, 86.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, así como la doctrina jurisprudencial respecto de los límites del control judicial en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento que corresponde a la Administración Local, tampoco han sido infringidos por la Sala sentenciadora porque ésta declara que la memoria del propio Plan General de Ordenación Urbana contiene unos criterios de catalogación que constituyen el límite de la potestad discrecional del Ayuntamiento, de manera que con base en esos criterios fijados por el mismo Ayuntamiento, y atendiendo al contenido del informe del Consejo Asesor del Patrimonio Arquitectónico Asesor del Patrimonio Arquitectónico y Monumental de Euskadi, la conclusión no puede ser otra que la necesidad de proteger el bien en el ámbito de la competencia municipal, actuando con arreglo a los criterios que la jurisprudencia ha fijado para el control de la actuación discrecional de la Administración, concretamente respecto de la catalogación de edificios o elementos arquitectónicos o urbanos a proteger; en cuanto a la infracción de la doctrina jurisprudencial, según la cual es necesaria una prueba pericial que justifique la inclusión en el Catálogo o la protección acordada, tampoco ha incurrido en ella la sentencia recurrida por cuanto existe un informe emitido por el Consejo Asesor del Patrimonio Arquitectónico y Monumental de Euskadi, siendo sus conclusiones determinantes de la estimación de la demanda; en cuanto a la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, así como de los artículos 46 y 47 del propio texto Constitucional, 3 y 12 de la Ley del Suelo de 1976, dado que el criterio de la interpretación más favorable a la conservación del legado histórico, artístico y cultural, constituye un argumento usado por el Tribunal sólo a mayor abundamiento pero del que se puede prescindir para justificar la decisión, aunque está basado en la realidad del momento en que debe ser aplicado, como previene el artículo 3.1 del Código civil, estando además el criterio conservacionista recogido en la memoria del catálogo del propio Plan General de Ordenación Urbana, y, aunque es cierto que los intereses a proteger en los artículos 46 y 47 de la Constitución tienen idéntico rango, correspondiendo a la Administración determinar en cada caso la prevalencia, la decisión que, al respecto adopten, es susceptible de control jurisdiccional de acuerdo con los principios que justifican dicho control, que es la forma como ha procedido la Sala de instancia al haber declarado que el Ayuntamiento debió ser estricto en el cumplimiento de los principios generales que él mismo se ha impuesto, lo que en este caso no ha hecho; y finalmente, en cuanto a la conculcación del artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, achacando a la Sala sentenciadora exceso en el ejercicio de la jurisdicción, no se ha producido porque la parte dispositiva de la sentencia no determina la redacción de la norma de catalogación, sino que se limita a ordenar que los elementos en cuestión deben incluirse en el Catálogo por ser merecedores de protección, terminando con la súplica de que se desestimen íntegramente los recursos de casación interpuestos por ser improcedentes todos los motivos alegados con imposición solidaria a los recurrentes de las costas procesales causadas.

Formalizada la oposición a los recursos de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese y que la votación y fallo del recurso de casación 7459 de 2001, de igual contenido al presente, se señalase para el mismo día y con igual Magistrado ponente, lo que así se cumplió, fijando para la votación y fallo de ambos recursos de casación el día 13 de abril de 2004, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Al ser cuatro los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sala de instancia, dos de ellos literalmente coincidentes y en los otros se invocan idénticos preceptos como infringidos, expresaremos, al examinarlos, los que en cada caso reciben respuesta con el fin de evitar confusión o reiteraciones innecesarias.

La representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa aduce, como primer motivo de casación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley de esta Jurisdicción, la conculcación por la Sala de instancia de lo establecido en el artículo 71.2 de la propia Ley Jurisdiccional, por las mismas razones que la entidad mercantil y la Orden religiosa recurrentes invocan en su quinto motivo, aunque éstas lo hacen correctamente al amparo del apartado a) del mismo precepto, al denunciarse en ellos que se ha producido un exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haberse determinado en la parte dispositiva de la sentencia la forma como han de ser protegidos el cerro de San Bartolomé en la ciudad de Donostia-San Sebastián, el Convento-Colegio, el Muro y la Casa de Baños, con lo que se viene a señalar también el contenido discrecional del acto anulado, en contra de lo que establece el mencionado artículo 71.2.

Estos tres motivos de casación no pueden prosperar porque el Tribunal se cuida de dejar a salvo la potestad de la Corporación municipal para establecer las determinaciones urbanísticas de protección de lo catalogado y para ordenar urbanísticamente el área.

Si el pleito, como ahora sucede, versa sobre la disconformidad a derecho del Plan General de Ordenación Urbana por no otorgar protección alguna al cerro de San Bartolomé, a los edificios que lo coronan y al muro de revestimiento que lo rodea, no basta, para satisfacer la pretensión ejercitada, con anular parcialmente el acuerdo aprobatorio del Plan General dejando sin efecto las normas que autorizan su demolición y desaparición, sino que es necesario acordar, pues sobre ello ha versado el juicio, que se les incluya en el Catálogo del Patrimonio histórico y arquitectónico de la ciudad en evitación precisamente de que la sentencia pueda incumplirse mediante cualquier subterfugio basado en las potestades discrecionales de la Administración urbanística, ya que las sentencias se dictan para ejecutarse y por ello debe velar el juzgador que las pronuncia.

De aquí que, para evitar duda o confusión, el Tribunal sentenciador aclaró su pronunciamiento inicial, concretando que no sólo debía catalogarse el cerro, en el que se asientan el convento- colegio, la casa de baños y el muro, sino que estos elementos singulares también debían ser objeto de catalogación.

Con tales precisiones, la Sala de instancia no se ha arrogado facultades de las que carece, sino que, por el contrario, ha ejercitado su potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, dejando a salvo la forma en que las Administraciones urbanísticas competentes deban redactar las determinaciones oportunas para lograr la protección de lo catalogado y ordenar de nuevo el área en el que tales elementos protegibles se ubican.

En el segundo motivo de casación alegado por la entidad mercantil y la Orden religiosa recurrentes se asegura que la sentencia recurrida no motiva ni justifica el criterio de interpretación más favorable a la conservación del cerro, el convento, la casa de baños y el muro, por lo que conculca lo dispuesto en los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución.

De una detenida lectura de los fundamento jurídicos quinto y sexto de la sentencia se deduce que ese reproche de falta de motivación carece de fundamento, porque la Sala justifica su decisión en que es la propia Administración la que ha establecido los criterios generales de protección, que son predicables de esos elementos, de manera que ella misma ha fijado cortapisas a la nueva ordenación, que no puede olvidar al intervenir en el área donde se asientan los mismos, y que, según sus propias apreciaciones, resultan dignos de conservarse, de manera que ha sido la Administración urbanística quien ha escogido un determinado modelo favorable a su conservación frente a la desaparición que acarrearía la nueva ordenación aprobada, limitándose, por consiguiente, el Tribunal sentenciador a corregir la incoherencia de las Administraciones demandadas, quienes, ante supuestos idénticos, actúan de forma desigual.

La representación procesal de la Diputación Foral recurrente sostiene en el segundo motivo, al igual que la de las entidades mercantil y religiosa en el cuarto, con base en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que la sentencia incurre un una valoración errónea de la prueba obrante en autos omitiendo pruebas esenciales, lo que supone una selección arbitraria de los hechos, conculcando así lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución, e incurriendo, aseguran las últimas, en incongruencia prohibida por el artículo 33.1 de la Ley de esta Jurisdicción.

En definitiva se atribuye al Tribunal "a quo" la arbitraria valoración de la prueba por omitir cualquier referencia a algunas de las practicadas, dejando de examinar, por tanto, cuestiones planteadas.

El motivo no debería haberse esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, sino del apartado d), pero tal imprecisión carece de trascendencia práctica, ante todo si tenemos en cuenta que se basan también en la falta de motivación y en la incongruencia de la sentencia.

Tanto si se reprocha a la sentencia un defecto de motivación o de congruencia como si se atribuye a la Sala sentenciadora arbitrariedad en la valoración de la prueba, los motivos deben decaer porque se sustentan en una premisa inexacta, cual es que la decisión de otorgar protección al cerro y a las demás construcciones existentes en él se hace porque el Ayuntamiento no examinó ni valoró los intereses públicos rivales o incompatibles.

Con independencia del acierto o no de una determinada frase de la sentencia, la razón de la decisión no es otra que la de haberse llevado a cabo la ordenación del área, en que se encuentra el cerro de San Bartolomé, con un criterio distinto al mantenido en otros supuestos, en que los elementos a conservar no tenían tantos méritos como aquéllos para los que los demandantes reclaman protección, y a esa conclusión llega la Sala de instancia después de examinar las pruebas que aparecen en el expediente y en los autos, las que desautorizan la elección innovadora de la Corporación municipal, quien, al optar por la nueva ordenación, ha olvidado o eludido, sin suficiente justificación, sus propios criterios generales en orden a la protección de elementos relevantes para el patrimonio histórico, cultural, paisajístico y arquitectónico de la ciudad.

Cuestión distinta es que la Sala sentenciadora no comparta los argumentos que, en vía previa y al contestar la demanda, adujeran las Administraciones demandadas y ahora recurrentes, quienes centran sus razonamientos favorables a la ordenación prevista en las ventajas que la desaparición del cerro de San Bartolomé tendría para la estructura del área, silenciando, sin embargo, el perjuicio que su pérdida irrogaría al patrimonio histórico, cultural y paisajístico municipal, considerando el Tribunal a quo que la tesis mantenida por dichas Administraciones es contraria a los criterios conservacionistas que ellas mismas han fijado como pautas para la ordenación urbanística de la ciudad.

En el informe, al que aluden en sus respectivos motivos de casación los cuatro recurrentes, emitido por el equipo redactor del Plan General después de la información pública, se describen las excelencias y beneficios que la nueva ordenación, prevista en él para el área en cuestión, reportará a los habitantes de la ciudad, limitándose a señalar, como aspectos negativos: «la supresión de un patrimonio arquitectónico de cierto interés, constituido fundamentalmente por los elementos siguientes: Convento de la Compañía de María, Casa de Baños municipal y muro de San Bartolomé», argumentándose a continuación que ninguno de ellos reúne por sus valores arquitectónicos o históricos los requisitos necesarios para una declaración monumental.

Es por esto precisamente por lo que el Tribunal a quo afirma que falta un correcto juicio de los intereses públicos enfrentados, dado que se atribuye a tales edificaciones un escaso interés en desacuerdo con los criterios generales señalados por el propio Plan General.

Más adelante, el mismo informe reconoce que un último aspecto negativo es el profundo cambio del paisaje y la imagen urbanos que la intervención producirá en el área "Amara Zaharra" con la consiguiente ruptura de la «memoria ciudadana» que de ellos se deduce.

Estos hechos, puestos de manifiesto por los propios redactores del Plan, no han sido, como sostiene la Sala sentenciadora, debidamente ponderados o contrastados por la Administración Urbanística para optar por la solución elegida, o, al menos, no ha explicado ni razonado el apartamiento de su criterio en cuanto a elementos urbanos que merecen conservarse ni ha dado tampoco argumentos por los que esas ventajas, extensamente exaltadas en el aludido informe, deban prevalecer frente a una transformación del entorno determinante de la ruptura de la memoria ciudadana.

En la contestación a la demanda se aseguró que, al otorgar la aprobación provisional del Plan General de Ordenación Urbana, pesaron más las ventajas que los inconvenientes, pero ese expreso y manifiesto juicio de ponderación es el que echa de menos la Sala de instancia, y, al así expresarlo, no incurre en incongruencia ni en falta de motivación.

En el tercer motivo de casación aducido por la Orden religiosa y por la entidad mercantil recurrentes, así como en el cuarto del Ayuntamiento, se asegura que el Tribunal a quo, al otorgar preferencia a la protección de determinados elementos urbanos frente al uso del suelo, sobre el que aquéllos se asientan, con una nueva ordenación que permita la construcción de viviendas, da prevalencia a lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución sobre lo establecido en el artículo 47 de la misma, la que resulta inexistente, al mismo tiempo que vulnera lo dispuesto en los artículos 3.1 del Código civil (afirma el Ayuntamiento) 3 y 12 de la Ley del Suelo de 1976 y 86 del Reglamento de Planeamiento (sostienen las primeras), porque la interpretación sociológica de ambos preceptos constitucionales (dice la representación procesal del Ayuntamiento) supone atender a las necesidades de vivienda de los habitantes de la ciudad y no a la conservación de un cerro y de las construcciones existentes en él, mientras que los citados preceptos de la Ley del Suelo y del Reglamento de Planeamiento (apuntan las representaciones de las otras entidades recurrentes) no justifican jerarquía alguna entre la conservación y la nueva ordenación sino que, por el contrario, dejan la opción entre una y otra a las Administraciones urbanísticas, a quienes compete aprobar provisional y definitivamente el planeamiento.

Ambos motivos de casación deben ser rechazados porque arrancan de una premisa incierta al atribuir a la Sala sentenciadora el haber establecido unos criterios para optar por la conservación en menoscabo de la nueva ordenación, cuando tales criterios para la catalogación los ha fijado el propio Ayuntamiento en la memoria del Catálogo, razón por la que el Tribunal de instancia razona con perfecta lógica al afirmar en el párrafo primero del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que «en la elaboración de los criterios generales de catalogación opera la discrecionalidad, pero, una vez elegidos los criterios de catalogación, las concretas catalogaciones han de resultar coherentes con la decisión inicial, que opera como límite», cuyo juicio se apoya en la autoridad de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en su Sentencia de 24 de octubre de 1990, según la cual el propio Plan, si se decide a redactar la lista de edificios a conservar, deberá seguir los criterios generales que él mismo ha elegido.

Esos criterios se recogen en el párrafo tercero del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente cuarto de esta nuestra, al que nos remitimos para evitar reiteraciones.

Ha sido, pues, la Administración municipal, y no la Sala de instancia, la que ha considerado prevalente la conservación «de elementos naturales y construidos que, aun no poseyendo un valor intrínseco singularizado y relevante, resultan de un modo u otro irrepetibles, constituyen partes fundamentales que identifican y singularizan el paisaje urbano o natural del municipio», y ha sido el equipo redactor del Plan General quien, al contestar a las alegaciones formuladas en el periodo de información pública, asegura que la nueva ordenación propuesta implica un profundo cambio del paisaje y la imagen urbanos con la consiguiente ruptura de la memoria ciudadana que de ellos se deduce.

Lo que parece evidente, pues, es que los criterios para efectuar la opción los ha fijado el propio Ayuntamiento, que, sin embargo, al intervenir en el área donde se asientan el cerro y las construcciones que sobre él se alzan, se separa injustificadamente de tales criterios con el único argumento de que los edificios carecen de monumentalidad y que la nueva ordenación supone una mejora clara de la funcionalidad viaria y peatonal de la zona del Ensanche sin coste para la Administración sino con cargo a los aprovechamientos urbanísticos asignados a la sustitución de las edificaciones que resulten afectadas por el nuevo desarrollo proyectado.

En definitiva, la existencia de unos elementos urbanos que, con arreglo a sus propios criterios generales de conservación, merecerían conservarse, deben desaparecer para ejecutar la nueva ordenación del suelo, con lo que esos criterios conservacionistas quedan preteridos en esa zona de la ciudad sin otra justificación que la apuntada, de la que no se deduce prevalencia alguna frente al prefijado criterio conservacionista, que hay que suponer razonablemente establecido y no por huera retórica.

No ha efectuado, por tanto, la Sala de instancia una opción que sólo corresponde al redactor del planeamiento, sino que, siguiendo las reglas que éste se ha fijado, le impide apartarse de ellas y le ordena ser coherente con lo por él mismo determinado, pues, de lo contrario, como se declara en el párrafo quinto del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, si los valores históricos y culturales pueden sacrificarse en aras de una ordenación incompatible con su conservación, se vaciaría de contenido el deber de conservación.

No mejor suerte debe correr el primero de los motivos de casación alegados por el Ayuntamiento redactor del Plan General impugnado, pues en él se dice que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto en los artículos 44.1, 46, primer inciso, y 148.16 de la Constitución, así como el artículo 10.19 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y la doctrina del Tribunal Constitucional que se cita, porque las competencias en materia de patrimonio monumental de interés la ostenta la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que, en este caso, se negó a tramitar un expediente para calificar el cerro de San Bartolomé como bien de interés cultural, cuya decisión devino consentida y firme, a lo que se atuvo el Plan General para no incluir el mencionado cerro y los edificios, a los que da soporte, en el Catálogo de bienes de interés histórico y arquitectónico, sin perjuicio de que si, al hacerlos desaparecer, se descubriesen restos arqueológicos, deban ser éstos objeto de adecuada protección condicionando el desarrollo del área, según se prevé en el propio Plan General.

Esta cuestión mereció adecuada respuesta en el fundamento jurídico quinto (párrafo cuarto) de la sentencia recurrida, al señalar que la misión de garantizar la conservación del patrimonio histórico- artístico y cultural no queda reducida a las categorías contempladas en la Ley de Patrimonio, sobre las que despliega su competencia la Administración de la Comunidad Autónoma (artículos 148.16 de la Constitución y 10.19 del Estatuto de Autonomía), sino que el mandato de conservación alcanza a los municipios, cuya competencia se extiende al patrimonio histórico artístico (artículo 25.2 e de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local), y que actúan su competencia a través de los catálogos y Planes especiales (artículos 12.1 d del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 86 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico), razón por la que este primer motivo de casación alegado por la representación procesal del Ayuntamiento debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación aducido por la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa queda parcialmente examinado al dar respuesta en el precedente fundamento jurídico al motivo primero aducido por el Ayuntamiento, si bien dicha Diputación Foral considera conculcados por la Sala sentenciadora, además del artículo 46 de la Constitución, en relación con el artículo 10.19 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, los artículos 25.2 e) de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, y 3 del Código civil, y ello porque, a pesar de que la competencia para catalogar los bienes de interés artístico, histórico o cultural corresponde al municipio conforme al citado precepto de la Ley Reguladora de la Bases de Régimen Local, la Sala ha decidido la catalogación del cerro y las construcciones que en él se alzan en virtud del informe del Consejo Asesor del Patrimonio Arquitectónico Monumental de Euskadi, que es un órgano consultivo del Gobierno Vasco, quien, a pesar de dicho informe, consideró que no procedía incoar un expediente de calificación, por lo que a quien correspondía exclusivamente otorgar protección a esos elementos urbanos era al municipio a través de la inclusión en el Catálogo, a pesar de lo cual la Sala confiere primacía al dictamen del Consejo Asesor sobre los órganos municipales.

Tal planteamiento es radicalmente incorrecto por cuanto, repetimos una vez más, la conservación que la sentencia acuerda se basa en los propios criterios generales de protección recogidos en el memoria del Catálogo, expresamente elaborada y aprobada por el Ayuntamiento, y la extensa referencia que en la sentencia recurrida se hace al dictamen de ese Consejo Asesor es para demostrar que el cerro y las demás construcciones en él enclavadas reúnen las características definidas en los criterios conservacionistas fijados por la Corporación municipal para merecer protección, apreciación fáctica no desmentida sino corroborada por el propio equipo redactor del Plan General cuando afirma que constituyen patrimonio arquitectónico de cierto interés el convento de la Compañía de María, la casa de Baños municipal y el muro de San Bartolomé, concluyendo, además, con la afirmación de que la desaparición de ellos y del cerro implica un profundo cambio en el paisaje y la imagen urbanos con la consiguiente ruptura de la memoria ciudadana que de ellos se deduce, lo que evidencia la total inexactitud en que se basa el tercer motivo de casación de la Diputación Foral recurrente.

Nos quedan por examinar el motivo de casación primero de los alegados por la entidad mercantil y la Orden religiosa recurrentes, el segundo y tercero de los aducidos por el Ayuntamiento y el cuarto invocado por la Diputación Foral de Guipúzcoa.

En todos ellos se plantea y discute el núcleo de la cuestión, relativo al control que la jurisdicción puede ejercer sobre las potestades discrecionales de la Administración y concretamente sobre sus competencias para acordar o no la protección o catalogación de determinados bienes como de interés artístico, arquitectónico, cultural, histórico o paisajístico.

Al dar respuesta a los demás motivos de casación, en los que se reiteraban argumentos también usados en éstos con cita de idénticos preceptos y doctrina jurisprudencial, hemos anticipado parcialmente los razonamientos para contestar los restantes.

En el primer motivo de casación alegado por la representación procesal de la entidad mercantil y la Congregación religiosa recurrentes se invocan como infringidos en la sentencia recurrida los artículos 47 de la Constitución, 3 y 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, en cuanto reconocen el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de mayo, 1 de junio, 11 y 24 de julio de 1987, 13 de noviembre de 1991 y 21 de octubre de 1997, que establecen los límites dentro de los cuales ha de moverse el control jurisdiccional del ejercicio de dicha potestad por la Administración y niegan que los Tribunales de esta Jurisdicción puedan arrogarse funciones planificadoras que no les conciernen.

En los motivos de casación segundo y tercero alegados por el Ayuntamiento recurrente se citan como infringidos por la Sala sentenciadora los artículos 25.2. e) de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, 12.1 d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 86.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, así como la doctrina recogida en repetidas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se citan, según los que la Administración goza de un amplísimo margen de discrecionalidad para adoptar el modelo o estructura territorial y de los que se deduce también que la determinación de los criterios generales definidores de la catalogación urbanística de los edificios a proteger es una potestad administrativa de carácter discrecional sólo sujeta a las limitaciones de observancia de la legalidad, racionalidad y respecto al interés público, de manera que la impugnación de la potestad discrecional del Ayuntamiento en materia de catalogación de bienes a proteger ha de ir acompañada de la prueba oportuna, que acredite la desviación de dicha discrecionalidad por opuesta a la Ley o a los criterios racionales de ordenación urbanística.

Finalmente, la Diputación de Guipúzcoa aduce en el cuarto motivo de casación que la Sala de instancia infringe la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias que cita de esta Sala, según la cual el control jurisdiccional de la potestad discrecional de planeamiento, que ostenta la Administración, sólo procede en los supuestos de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado.

Comparando, pues, todos estos motivos de casación, se aprecia su identidad sustancial con algunos matices en su articulación o desarrollo, entre los que podemos señalar que, en alguno de ellos, se asegura que, si el Tribunal a quo censura que la Administración se ha separado de los criterios generales por ella establecidos para proteger o catalogar determinados elementos urbanísticos, no deja ésta de tener competencia para fijarlos, lo que le permite señalar las excepciones que considere necesarias atendiendo a los intereses generales, por los que debe velar en su cometido específico al aprobar el planeamiento, y en este caso el área ha sido calificada como zona arqueológica, lo que constituye una excepción expresa a la catalogación, como bienes de interés histórico y arquitectónico, del monte y de las construcciones que sobre él se alzan, y en otro motivo se afirma que una solución diferente habría requerido el oportuno informe pericial, que no se llegó a emitir.

Con ser cierta la doctrina que sustenta los diferentes motivos de casación que ahora examinamos, todos ellos deben ser rechazados porque la Sala de instancia la ha respetado.

La estimación parcial de la demanda, ordenando incluir en el Catálogo del Patrimonio Urbanístico la parte del Cerro de San Bartolomé que da soporte al convento-colegio, al muro y a la casa de baños y a éstos mismos elementos, se basa en la apreciación del informe emitido por el Consejo Asesor del Patrimonio Arquitectónico y Monumental de Euskadi, según el cual la imagen del Cerro de San Bartolomé es la más antigua, significativa e importante de la ciudad de Donostia, siendo un cuadro estéticamente importante, que pudiera concebirse como elemento cultural relevante, y en su eliminación hay un claro impacto ambiental e histórico, pudiéndose hablar también de un impacto social, al ser el Cerro un factor de humanización del lugar, de manera que su desaparición cambiará la fisonomía y la imagen de la ciudad, borrando uno de los capítulos más importantes de su historia.

En cuanto a las construcciones que en él se asientan, el informe destaca por su interés arquitectónico el edifico de los Baños municipales, el Convento de la Compañía de María y el hogar del transeúnte además del Muro del cerro, formando los dos primeros parte del inventario provisional del Patrimonio Histórico Arquitectónico, recomendándose que las intervenciones que se realicen en los mismos se limiten a la restauración científica, la restauración conservadora, conservación, ornato, consolidación y a las reformas necesarias para conseguir las condiciones mínimas de habitabilidad.

A tan claras apreciaciones fácticas no se opone, sino todo lo contrario, el informe de los técnicos redactores del Plan contestando las alegaciones formuladas en el transcurso de la información pública, a que ya hicimos mención, de modo que cuando el Tribunal a quo declara que, al no haberse incluído los elementos urbanísticos en cuestión en el Catálogo de bienes de interés histórico, cultural y arquitectónico a proteger, se ha producido una incoherencia entre las premisas y la conclusión, no hace sino afirmar, con absoluta corrección jurídica, que la única solución lógica y razonable hubiese sido su inclusión en dicho Catálogo, a lo que se debe añadir, sigue diciendo la Sala de instancia, el criterio analógico de coherencia o identidad de razón con respecto a la catalogación de otros bienes, trasunto de cuya realidad es la propia filosofía expresada en la Memoria del Catálogo del Plan, abandonada o preterida por el Ayuntamiento, sin explicación suficiente, al privar de cualquier clase de protección a unos bienes de tan relevantes méritos históricos, culturales y paisajísticos en la ciudad, superiores, incluso, a los que presentan los más de setecientos edificios incluídos en el Catálogo.

No cabe duda que la Administración hubiese podido elegir otros parámetros proteccionistas, pero siempre dentro del respeto a la realidad y mediante el empleo de criterios racionales para el mejor servicio de los intereses generales, que debe amparar y proteger, en cuya opción no puede existir contraposición entre los deberes impuestos a los poderes públicos en los artículos 46 y 47 de la Constitución, ya que la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, que éste último proclama, no puede estar reñida, sino todo lo contrario, con la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico municipal y de los bienes que lo integran, de manera que, al ordenar la Sala de instancia la inclusión en el Catálogo de unos bienes, que objetivamente merecen estar protegidos, no ha hecho sino revisar un incorrecto uso por la Administración municipal de su discrecionalidad, corrigiendo el incumplimiento por ésta de los deberes que los referidos preceptos constitucionales le fijan como pautas o criterios de actuación.

Es precisamente la doctrina jurisprudencial, citada por los recurrentes en sus respectivos motivos de casación, la que justifica la decisión de la Sala sentenciadora.

En nuestra Sentencia, de fecha 7 de abril de 1997 (recurso de apelación 11283/1991), esta Sala declaró que es indudable la potestad discrecional, justamente reivindicada por el Ayuntamiento, para la elaboración y aprobación del planeamiento, así como para adoptar las soluciones más adecuadas para la protección histórica y artística del casco urbano, pero resulta, sin embargo, que tanto la legalidad de la actuación administrativa como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican están sujetos, por imperativo del artículo 106.1 de la Constitución, a un control jurisdiccional, que alcanza, según afirmación constante de la jurisprudencia de esta Sala y Sección (Sentencias de 23 de junio de 1994, 21 de septiembre de 1993, 14 de abril de 1992 ó 2 de abril de 1991, entre otras muchas), a la discrecionalidad de la potestad de planeamiento, para, después de recoger los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, terminar declarando que la demolición del edificio en cuestión no estaba justificada considerándola viciada por infracción del ordenamiento jurídico, que establece la prohibición de arbitrariedad en el ejercicio de las potestades públicas, a tenor del artículo 9.3 de la Constitución, evitando así que la Administración urbanística traspase los límites racionales, en que debe discurrir toda actividad discrecional, y evitando que llegue a decisiones carentes de una justificación razonable.

La expresada doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al conflicto ahora suscitado y conduce a la íntegra desestimación de todos los motivos de casación que examinamos, pues el Tribunal a quo, en contra de lo afirmado por las respectivas representaciones procesales de los recurrentes, no ha suplantado la potestad que los artículos 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, 3 y 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 86.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico atribuyen al Municipio, sino que se ha limitado a revisar el modo como se ha ejercido, llegando a la conclusión, basada en elementos probatorios concluyentes (informe pericial valorado con arreglo a la sana crítica), de que el Ayuntamiento, al decidir, no se ha ajustado a la realidad de los hechos, actuando, a la vez, de forma arbitraria y sin respetar los intereses generales por cuya protección debe velar.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados por la representaciones procesales de los recurrentes comporta la declarado de no haber lugar a sus respectivos recursos con imposición a éstos de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de cuatro mil euros por el concepto de honorarios de abogado de los recurridos, dada la actividad desplegada por éstos al oponerse a los cuatro recursos de casación interpuestos y debido también a que se ha sustanciado otro recurso de casación con escritos de interposición y de oposición idénticos, cantidad que habrá de pagarse, mancomunada y no solidariamente, en partes iguales por cada uno de los recurrentes, ya que, como establecen los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil, la solidaridad sólo existe cuando la obligación expresamente lo determina.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de ésta.