STS, 9 de Diciembre de 2002
| Ponente | Francisco Trujillo Mamely |
| ECLI | ES:TS:2002:8219 |
| Número de Recurso | 4874/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por la entidad " ALTER FARMACIA,S.A. ", representada procesalmente por la Procuradora Dª GLORIA RINCON MAYORAL, contra el auto dictado el día 2 de julio de 1999, en el recurso 38/99, por la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional, confirmado en súplica por la propia Sala, en otro de fecha 19 de noviembre de 1999.-
En este recurso es también parte recurrida LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, con la representación procesal que le es propia.-
Con fecha 2 de julio de 1999, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " LA SALA...DIJO: SE SUSPENDE el punto dispositivo noveno de la Resolución de 11 de Diciembre de 1.998 del Tribunal de Defensa de la Competencia. No ha lugar a suspender los restantes puntos dispositivos de dicha resolución.-
Recurrido en súplica, el día 19 de noviembre de 1999, se dictó auto por la indicada sección, con el siguiente acuerdo: " LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de súplica formulados por el representante de la Administración del Estado y por la representación de la parte actora contra el auto que con fecha 2 de julio de 1999 dictó esta Sala ( Sección Sexta ) en la pieza separada de suspensión de la ejecución del acto administrativo, confirmando íntegramente dicha resolución, sin efectuar condena al pago de las costas ".-
Contra los citados autos, interpuso recurso de casación la entidad " ALTER FARMACIA, S.A.", a través de su Procuradora Sra. GLORIA RINCON MAYORAL, quien en su escrito de formalización del recurso, tras alegar los motivos de casación que estimó conducentes a su pretensión, terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia por la que, estimándolo, se casara y anulara los autos recurridos, acordando la suspensión de la ejecución de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de diciembre de 1998.-
La parte recurrida, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en el escrito correspondiente formuló su oposición a los motivos de casación, y terminó suplicando a la Sala que en su día se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto de contrario, se confirmase íntegramente el auto impugnado, con expresa imposición de las costas a la recurrente.-
Mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 2002, se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 27 de noviembre de 2002, momento en el que han tenido lugar dichos actos procesales.-
El Tribunal de Defensa de la Competencia dictó la resolución impugnada ante la Sala de la Audiencia Nacional en los siguientes términos:
1) Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en acordar la fijación del precio de venta al público de los alimentos dietéticos infantiles que ponen en el mercado para su distribución las empresas que se relacionan, responsables de la práctica en concepto de autoras, entre las que se figura «Alter Farmacia, S.A» a quien se impone, por este hecho, la multa de veintidós millones de pesetas.
2) Declarar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia del artículo 1.1 b) de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en acordar la distribución exclusivamente a través del canal farmacéutico de los alimentos dietéticos infantiles no lácteos que ponen en el mercado las empresas que se relacionan, responsables en concepto de autoras, entre las que figura «Alter Farmacia, S.A» a quien se impone, por este hecho, la multa de nueve millones de pesetas.
3) Intimar a todas las empresas citadas anteriormente para que cesen de inmediato en las prácticas descritas.
4) Ordenar a las empresas responsables de las prácticas anteriores que dirijan una comunicación a ANGED, para que la difunda a sus asociados, en la que se indiquen las condiciones de distribución y venta de los productos citados.
5) Ordenar a las mismas empresas que dejen de emplear en la publicidad de los productos la expresión «de venta en farmacias» y otras semejantes que puedan inducir a los consumidores a pensar que el producto se vende exclusivamente en farmacias.
6) Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de ámbito nacional a costa de las empresas autoras de las prácticas.
La Sala de instancia rechazó la pretensión de suspender la eficacia de aquella resolución, que había formulado la sociedad «Alter Farmacia S.A», acordando tal medida cautelar sólo respecto a su epígrafe noveno, que corresponde al cuarto de los transcritos en el fundamento jurídico precedente, denegándola en lo demás.
Consideró, en efecto, mediante su Auto de 2 de Julio de 1999, que procedía tan sólo la suspensión de dicho punto dispositivo «[...] porque el interés general no resulta afectado, teniendo en cuenta que el principio de libertad de empresa y el desarrollo de la estrategia mercantil deben ser protegidos al no existir colisión con aquel interés, por retrasarse la ejecutividad de dicha orden», y, en relación con los particulares concretos a que ahora se limita este recurso de casación, ( las sanciones impuestas y la publicación de la parte dispositiva de la Resolución en los términos ordenados en la misma), denegaba la suspensión, porque, respecto de este segundo extremo - la publicación -, entendía que con tal medida “... se trata de reforzar la eficacia de la cesación de las prácticas prohibidas, evitando su mantenimiento contrario al interés público, que precisa su inmediata erradicación, comunicándose a los consumidores y a los operadores ajenos al canal de comercialización farmacéutico sus efectos jurídicos. Siendo prevalente en este caso el interés público al conocimiento general de la concertación de precios ... sobre el interés privado que consiste en la posibilidad de privar a la recurrente de definir de modo autónomo determinados elementos de su política comercial ”, añadiendo, por lo que correspondía a la denegación de la suspensión de las sanciones de multas impuestas, que “ la parte recurrente no acreditó la gravedad para su situación económica de los daños o perjuicios que derivarían del impago de las multas, limitándose a ofrecer aval a los indicados efectos suspensivos .... ( debiendo ser) la solicitante la que demuestre la relevancia de los indicados daños en su particular esfera patrimonial .... pues no basta la existencia de la sanción, sino que es preciso que ( los perjuicios que se derivan de su pago) revistan entidad suficiente para hacer difícil e imposible su reparación, y esto no puede inducirlo la Sala sin un principio de prueba ...; en definitiva, las alegaciones del recurrente sobre los perjuicios que le irroga la ejecución de las sanciones no pueden ser compartidas por la Sala por lo que se refiere a los efectos económicos ...” y, concluía, con cita de la sentencia de este Tribunal de fecha 2 de Junio de 1.992, que “... el alto índice de afectación del interés público en las infracciones administrativas de esta naturaleza aconseja adscribirse a la presunción de legitimidad de la actuación administrativa ...”.
Al desestimar, mediante Auto de 19 de Noviembre del mismo año, el recurso de súplica interpuesto por la entidad mercantil recurrente contra el anteriormente citado, la Sala, examinando una vez más la pretensión de suspensión, desde el presupuesto de la pérdida de finalidad legítima del recurso, como ya lo había hecho en el anterior, corroboró su decisión precedente, tras afirmar que el criterio para la adopción de la medida cautelar es precisamente que la ejecución pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, de forma que estaba obligada a ponderar todos los intereses en conflicto, concluyó que «[...] el interés más necesitado de protección es el general que demanda el conocimiento de la declaración de unas conductas como constitutivas de infracción con imposición de sanciones y obligación de cesar en las mismas incluso con adopción de actuaciones concretas ”.
Debe dejarse señalado que de lo que resulta de los antecedentes del escrito de formalización del recurso de casación, éste se limita sólo a la pretensión de suspensión de las sanciones de multa impuestas y a la publicación de la parte dispositiva de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de ámbito nacional.
Ese recurso de casación se fundamenta en dos motivos, ambos formulados al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, en un caso, por infracción del ordenamiento jurídico en la ponderación de los intereses contrapuestos que es necesario contrastar para adoptar la resolución y, en otro, por infracción de la jurisprudencia.
Cierto es, como se afirma en el encabezamiento del primer motivo, que el juicio de ponderación entre los perjuicios susceptibles de ser causados a los intereses del particular afectado y a los intereses públicos en el incidente cautelar es susceptible de ser revisado en casación, puesto que constituye una cuestión ligada a la recta interpretación de los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional en consonancia con los artículos 24, 103.1 y 106.1 de la Constitución Española.
Pero ocurre que en el desarrollo del motivo no es esa la cuestión que propiamente se suscita, sino que lo que se pretende de este Tribunal de Casación es que sustituya el criterio del Tribunal de Instancia allí donde, salvo supuestos de manifiesto error o de falta de razonabilidad, no debe hacerlo. Lo que se está pretendiendo, en rigor, desde la perspectiva en que se expone ese primer motivo de casación que examinamos es, precisamente, que valoremos de nuevo y no porque no lo haya hecho la Sala de Instancia, los intereses en conflicto y que, no porque haya habido error al interpretar el sentido del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional o de los conceptos que emplea, decidamos si hay o no riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso y si lo hay o no de perturbación grave de los intereses generales.
En definitiva, como se acaba de decir, se pretende la sustitución del criterio valorativo de la Sala por el propio y subjetivo de la recurrente, pero sin lograr contradecir las afirmaciones de la Sala en cuanto entiende que no se perdería la finalidad legítima del recurso de ejecutarse el acto administrativo ni combatirse adecuadamente esa valoración, siquiera por medios indiciarios, de la forma en que el pago de las sanciones incidirían en la actividad de la empresa, que sigue sin explicarse, fuera de declaraciones generales sin consistencia bastante como para que se pudiese llegar a estimar erróneas, irracionales o arbitrarias las valoraciones de la Sala a quo; como tampoco los perjuicios derivados de la publicación ordenada en la Resolución.
Porque, a mayor abundamiento, esta Sala ha mantenido de forma reiterada, que por ello excusa de cualquier cita concreta, en estos tres últimos años, como repasando las sentencias dictadas al hilos de supuestos análogos puede comprobarse, la tesis opuesta a la irreparabilidad automática, per se, de la publicación de este género de resoluciones sancionadoras, por dos tipos de consideraciones.
Así hemos dicho que “ por lo que se refiere al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, es bien sabido que éste queda satisfecho, en la materia ahora concernida, desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y se obtiene de éstos una respuesta fundada en derecho; de tal suerte que aquella satisfacción, en sí misma, no queda subordinada al acierto o desacierto hipotético de la respuesta obtenida. En otras palabras, una vez producida la respuesta fundada en derecho, el eventual precepto infringido no sería el artículo 24 de la Constitución, sino el que establece el criterio material determinante del acierto o desacierto en la respuesta ”.
Por otra parte, también hemos dicho, y es la segunda de las consideraciones antes referidas, en orden la irreparabilidad del daño que “ para juzgar sobre si la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública; y, también, que el interés público representado por hacer llegar a los consumidores el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia, en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que pueda ocasionarse a la empresa con la publicación, el cual, en cualquier caso, sería reparable si obtuviese sentencia favorable a su pretensión anulatoria; por cuanto el elenco de pretensiones deducibles en el recurso contencioso administrativo posibilita el pleno restablecimiento de la situación jurídica conculcada y, por tanto, no se opone a una hipotética publicación de un fallo estimatorio que contrarrestara los efectos negativos de la publicación ordenada en la resolución recurrida ( véase el artículo 107 de la Ley 29/1.998), ni al reintegro de los gastos derivados de la publicación ordenada ( véase el artículo 71 de la misma Ley).
Desestimado así el primer motivo articulado, el segundo también ha de serlo.
En efecto, para fundar el motivo se aduce la sentencia de este Tribunal Supremo de 1º de Junio de 1.995. pero ocurre que como hemos dicho en la recientísima sentencia de 14 de Noviembre pasado ( Recurso de Casación nº 8351/1.999), la utilización de la citada sentencia como base de una pretensión de suspender las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia en los aspectos que examinamos viene siendo rechazada, al menos, desde el Auto de esta Sala de 12 de Marzo de 1.999, que declaró inadmisible un recurso de casación apoyado en ella.
Si ciertamente dicha sentencia desestimó un recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, contra un Auto análogo, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 4 de Febrero de 1.994, lo fue en atención a que el Tribunal a quo en aquel caso, ( sanción de multa de cuarenta y cinco millones de pesetas impuesta en 1.993 al entonces único operador telefónico dominante y publicación de la resolución) había analizado las concretas circunstancias del litigio y explicado suficientemente las razones por las que otorgó la suspensión que fueron, respecto de la multa, el designio de evitar perjuicios irreparables a la parte actora cuando de la suspensión no se podrían originar riesgos al interés público, y respecto de la publicación, que la imagen de la compañía podía sufrir daños irreparables.
Es decir, en aquel caso concreto el Tribunal de Instancia, al que correspondía hacer la valoración, la había hecho y había entendido, por las circunstancias que fuesen y que aquí no se han demostrado, que en aquel caso sí procedía la suspensión.
Sobre todo, insistimos, cuando acabamos de dejar expuesta la tesis reiterada en estos últimos años acerca de la publicación y, en orden a la sanción, ante la absoluta falta de prueba de perjuicios que ocasiona su pago, no procede otra cosa más que mantener el criterio de la Sala de Instancia, cuando el presupuesto que se erige en clave del sistema, la pérdida de la finalidad legítima del recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, ha sido correctamente efectuada por la Sala de Instancia, sin que quepa olvidar que, como también en la interpretación del citado precepto venimos diciendo, como más reciente en la sentencia de 2 de los corrientes, ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, ( sin perjuicio de otras matizaciones), si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado “ el efecto útil ” de la sentencia.
Consecuencias que no se han demostrado, por cuanto llevamos expuesto, que pueden derivarse del caso enjuiciado.
Procede, en consecuencia, por todo ello la desestimación del recurso de casación interpuesto; y conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional es procedente la imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, al no apreciarse por la Sala causas que permitan eximir de su imposición.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Declaramos no haber lugar y, por tanto, desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña GLORIA RINCON MAYORAL en la representación acreditada contra el Auto de fecha 2 de Julio de 1.999 - confirmado en súplica por el de 19 de Noviembre del mismo año - dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, en la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo número 38 de 1.999; con expresa imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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