STS, 20 de Abril de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A., contra la Orden Ministerial de 17 de Enero de 1997, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de enero de 1997, por la que se determinan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de diciembre de 1999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de enero de 2000, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d, del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Terminando por suplicar sentencia por la que casando la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada se declare: 1º.- La nulidad de pleno derecho de la Orden de 17 de enero de 1997, por la que se fijan los precios de venta, antes de impuestos, de los Gases Licuados del Petróleo, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 16, de 18 de enero de 1997; 2º.- Se condene, en su caso, al Estado español a reparar el daño causado a DISA GAS, S.A. por la aplicación de la Orden de 17 de enero de 1997 citada, mediante el abono de una indemnización de daños y perjuicios en los términos solicitados en el recurso contencioso-administrativo que se ha seguido ante la misma sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 145/98; y 3º.- Se imponga al Estado español la totalidad de las costas del presente procedimiento.

Por providencia de la Sala de fecha 14 de junio de 2002, se admitió el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 8 de julio de 2002 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 11 de septiembre de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso interpuesto, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 9 de febrero de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de abril del corriente, en que tuvo lugar.

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestima el recurso entablado por la entidad DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL S.A. (DISA), contra la desestimación presunta de la petición de incoación e instrucción de expediente para la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1997, por la que se determinan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo.

El Tribunal de instancia basa su sentencia en los siguientes fundamentos:

"Espigando en el expediente se viene en conocimiento de que el acto administrativo en realidad impugnado es la denegación presunta de solicitud, de fecha 17 de julio de 1997, de revisión de un acuerdo, concretamente de la Orden de 17 de enero del mismo año, por la que se determinaron los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo, petición deducida por la demandante al amparo de lo prevenido en los artículos 102 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Delimitado así el objeto de la presente "litis", ha de advertirse que el meritado artículo 102, en su ordinal primero, establece que las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, como es el caso, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo.

[...] Refiriéndose el artículo 62.1 a la nulidad de pleno derecho de "actos de las Administraciones Públicas", y siendo la resolución -que ahora pretende impugnarse extemporáneamente- una disposición general, puede suscitarse la duda de si el cauce legislado por el artículo 102 quedara vedado en el caso presente, cuestión debatida doctrinalmente en relación con el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que de forma similar se refería a los supuestos de nulidad de su artículo 47, aún cuando el criterio dominante se inclinaba por la posibilidad de la revisión de oficio de disposiciones generales, e incluso una Orden de 12 de diciembre de 1960 reguló el procedimiento para la nulidad de disposiciones.

Precisamente, el criterio dominante en la dogmática patria, en relación con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, es que no hay razones válidas para excluir a las disposiciones de su aplicación, sosteniéndose, por una parte la subsistencia de la aludida Orden de 1960, e incluso, por otra, invocándose jurisprudencia relativamente reciente, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1995 (aún cuando esta resolución se refiere al artículo 109 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo), postura que ha sido objetada argumentado sobre la innecesariedad de esta vía de revisión de oficio cuando las disposiciones generales pueden siempre derogarse en cualquier momento, aunque a ello, a su vez, cabe oponer que sí es trascendente la admisión de la posibilidad, pues la derogación produce efectos a partir de la publicación de la nueva disposición y la declaración de nulidad los tendría desde la disposición nula, con la salvedad de la subsistencia de los actos administrativos firmes dictados en su aplicación.

[...] Así las cosas, y aún habiéndose aventado las dudas antes apuntadas por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992 (Exposición de Motivos: "se introduce la revisión de oficio de las disposiciones generales nulas, que no opera, en ningún caso, como acción de nulidad") concretamente por el nuevo apartado 2 del artículo 102 -pero posterior a la solicitud a que se contraen los autos-, lo cierto y verdad es que la Administración ha acomodado su decisión desestimatoria a Derecho, cuando ha estimado la inexistencia de motivos para iniciar el procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho (causas de nulidad de pleno derecho que se recogen en el artículo 62 de la Ley 30/1992) y en particular, no deduciendo indicios o visos de contravención por parte de la Orden impugnada de norma de rango superior alguna, -concretamente, el artículo 9 de la Ley de Ordenación del Sector Petrolero, 34/92, de 22 de diciembre-, circunstancia que respalda la desestimación del recurso jurisdiccional planteado, y permite orillar mayores argumentaciones sobre el resto del elenco impugnativo de la actora, una vez verificada la acotación del "thema decidendi" a que se alude en el apartado segundo de los presentes Fundamentos de Derecho"

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La recurrente funda su recurso en los motivos que ya han sido transcritos en los antecedentes.

Aduce el recurrente que se han quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al habérsele denegado por el Tribunal de Instancia la práctica de la prueba documental IV por falta de tiempo hábil para su práctica, y sin que se practicasen las pruebas admitidas como documentales V y VI.

No está demás recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la prueba. Un resumen de esta doctrina se contiene en la sentencia de 30 de junio de 2003.

«a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi».

2. Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

3. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial.

4. Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo.

5. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este modo busca amparo".

Con base en la anterior doctrina debe rechazarse este aspecto del primer motivo de casación. En principio, se observa cierta falta de diligencia por parte del recurrente al presentar el escrito sobre petición de prueba el último día -4 de junio- del plazo del período de práctica, -los 30 días empiezan a correr el 29 de abril y finalizan el referido día 4 de junio-, lo que justifica la decisión del Tribunal de instancia de denegarla, puesto que tratándose la documental IV de una prueba a recabar del Ministerio de Industria y Energía, era imposible que se formalizase en tiempo.

Frente a esto podría alegarse que cabría su práctica -y ello tanto para la prueba inadmitida como para la admitida y no practicada-, como diligencia para mejor proveer. Sin embargo, la negativa a ello no puede ser considerada como una infracción de las garantías procesales, por la doble circunstancia de que, en primer lugar, el acordar tales diligencias es una potestad discrecional del órgano judicial, como se infiere con claridad del artículo 61 de la Ley Jurisdiccional, y, en segundo término, porque esa discrecionalidad estará en función de la importancia que para la decisión tenga la prueba que se le solicita, ya que si la misma no va a ser relevante para su sentencia, lógico es que, por razones de economía procesal, no acceda a la práctica de una prueba que considera superflua, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda atacar por motivos de fondo los aspectos jurídicos de la sentencia en el punto en que ha declarado irrelevante el hecho que se ha intentado probar infructuosamente.

Pues bien, entendiendo la Sala "a quo", que la iniciación del procedimiento de revisión de oficio de la Orden de 17 de enero de 1997 era improcedente porque no se producía, a su juicio, ningún motivo de nulidad absoluta, y, en particular, el de vulneración del principio de jerarquía normativa, desde esta perspectiva le resultaba irrelevante la práctica de las pruebas solicitadas, ya que en nada incidirían sobre el presupuesto de que parte la sentencia, al margen de que este presupuesto sea ajustado al ordenamiento jurídico, y pueda impugnarse en el correspondiente motivo, por infracción de normas.

Pero es que además, no se especifica en que medida la falta de práctica de la prueba era decisiva para la resolución del litigio. La parte recurrente en el escrito de interposición se limita a poner de manifiesto la trascendencia de esas pruebas al no ser aceptados los hechos por la Administración, pero no dice en ningún momento en que radicaba su importancia, ni que hechos de la demanda trata de acreditar. Solo contiene declaraciones generales, tales como "pruebas esenciales para la correcta resolución del recurso", "esclarecer los hechos y acreditar datos", "prueba de fundamental importancia para demostrar la concurrencia de unos hechos que la Administración no admite de forma expresa", "clave y fundamental para la resolución del proceso", y otras frases similares, que nada indican sobre la efectiva indefensión, por lo que mal puede calibrar esta Sala la importancia que para la resolución del proceso tendrían las pruebas omitidas, sin que pueda pedírsele que aventure hipótesis, impropias del carácter extraordinario que tiene este recurso de casación, y cuya base lo constituye el escrito de interposición, en el que deben hacerse con la debida precisión las indicaciones necesarias sobre las infracciones materiales y formales en que ha incurrido el Tribunal de instancia.

Las anteriores consideraciones son también aplicables a la prueba documental V y VI, con el aditamento de que no puede reprocharse al Tribunal de instancia ningún tipo de omisión respecto de la misma, pues esta prueba fue admitida, y el que no se practicara no obedece a causa imputable al mismo, que, como se dijo, tenía plena facultad discrecional para no acordarla para mejor proveer.

En el segundo lugar, en este mismo plano formal, se aduce que la sentencia incurre en incongruencia por omisión, porque, a juicio del recurrente, no se resuelven todas las cuestiones objeto de debate y que fueron planteadas en la demanda, lo que constituye infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal de instancia, en los fundamentos de su sentencia que se han transcrito anteriormente, considera que la revisión de oficio de las disposiciones administrativas era posible aún en la anterior redacción de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Partiendo de esta premisa, examina si se ha producido motivo de nulidad de pleno derecho en la Orden ministerial cuya revisión se postula, y llega a conclusión negativa al entender que no se ha infringido el principio de jerarquía normativa, no sólo en relación con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, del Sector Petrolero, sino de cualquier otra norma de rango superior, lo que le releva de entrar a examinar los otras infracciones que se han denunciado en la demanda.

Desde esta perspectiva, acertada o desacertada, no puede hacerse al Tribunal de instancia tacha de incongruencia por defecto, ya que en su razonamiento lo primordial y decisivo es que el acto inicial del procedimiento de revisión de oficio requiere sólo un examen de los motivos de nulidad de pleno derecho, y añade: "no deduciendo indicios o visos de contravención por parte de la Orden impugnada de norma de rango superior alguna". Esta conclusión, que después se examinará si es o no acertada, precluía el estudio de los demás motivos de nulidad, pues aunque fueran estimados no tenían la entidad suficiente como para producir el efecto pretendido de revisión de la Orden.

Lo cierto es que el procedimiento de revisión de oficio es un instrumento extraordinario que el legislador ha instaurado para erradicar del ordenamiento jurídico aquellos actos o normas que contienen una apariencia notoria de ilegalidad. Este carácter impide que se le dé un tratamiento permisivo, que abra una nueva vía a los particulares para, una vez transcurrido el plazo de los recursos ordinarios, les facilite plantear todas las cuestiones que debieron ser objeto de una impugnación normal dentro del período temporal establecido.

Cuando se realizó la petición a que se contraen los presentes autos, aún no estaba vigente la reforma de la Ley 30/1992, efectuada por la Ley 4/1999, que expresamente restringe el ámbito de la revisión de oficio, y excluye lo que se había denominado en la doctrina "acción de nulidad de los particulares". Ahora bien, ese carácter restrictivo estaba ya presente en la jurisprudencia (STS 5 de diciembre de 1995 y las que cita), y en la doctrina del Consejo de Estado-Memoria de 1990- que hablan de una infracción manifiesta, y que a tenor del artículo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, al que se remite el artículo 102, sólo lo son aquellas "que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Es decir, sólo las lesiones de los principios de jerarquía normativa, reserva de ley e interdicción de la retroactividad de disposiones no favorables, pueden determinar el ámbito de la revisión de oficio de disposiciones generales, y es a éste ámbito al que debe reducirse el examen de las distintas causas que se alegan en el motivo segundo de casación.

En esta tesitura no es baladí hacer un examen de la evolución legislativa que se ha operado en materia de fijación de precios de venta de los GLP en el Archipiélago Canario, en la que la intervención estatal se inicia con la Ley 10/87, de 15 de junio, de Disposiciones Básicas para un Desarrollo Coordinado de Actuaciones en Materia de Combustibles Gaseosos, cuyo artículo 15 estableció que:

"El Gobierno fijará a las empresas concesionarias los precios de adquisición y transferencia de gas natural y de los gases licuados del petróleo. Se tendrá en cuenta para ello la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero de dichas empresas, considerando su implantación en el mercado, la optimización de la gestión de las mismas, la financiación de la investigación, la innovación y el desarrollo tecnológico y el cumplimiento de los objetivos de gasificación fijados por el Gobierno. Tales aspectos serán tenidos en cuenta en función de parámetros objetivos relacionados con la actividad de distribución y que se fijarán reglamentariamente. Así mismo el Gobierno fijará, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, previo informe de los órganos correspondientes, las tarifas y precios de venta al público, de los combustibles gaseosos, que serán únicos para todo el territorio nacional".

Pese a la extinción del Monopolio del Petróleo y la liberalización de la actividad operada en la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, mantiene, no obstante, un cierto intervencionismo en materia de precios, al disponer su artículo 9 que:

"Cuando razones de interés general así lo aconsejen, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, podrá establecer precios máximos de los gases licuados del petróleo, gasolinas de automoción, kerosenos, gasóleos y fuelóleos o proceder a la aprobación de un sistema de determinación automática de dichos precios".

En esta línea, sucesivas Ordenes-28 de abril de 1994 y 4 de agosto de 1995-, vienen a extender al Archipiélago Canario el sistema de determinación automática de los precios máximos de venta al público antes de impuestos de los GLP en las modalidades de suministro en almacén de reparto envasado y a granel en destino en el ámbito de las Islas Canarias, que había sido instaurado en la Península e Islas Baleares por Orden de 5 de noviembre de 1993, y cuya cuantía en pesetas/kilogramos se establecía como suma de los siguientes términos: cotización internacional, flete y costes de comercialización. Los dos primeros se obtenían por referencia a los precios en los mercados internacionales, y el tercero por los costes de distribución del producto hasta el consumidor o usuario final.

Las sucesivas determinaciones de los precios máximos en cuanto a los componentes materia prima y flete, se realizó mes a mes, mientras que la de los costes de comercialización lo era año a año.

El Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento y Liberalización de la actividad económica, suprimió en su artículo 16 la Junta Superior de Precios, atribuyendo sus funciones a la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, siendo preceptivo el informe del Ministerio de Industria y Energía para la aprobación por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de las modificaciones de precios de gases licuados del petróleo. La liberalización de precios que se realiza en el apartado tres de dicho artículo no alcanza a los costes de comercialización de los gases licuados del petróleo, pero si al resto de las variables.

Ya vigente el anterior Real Decreto-ley, la Orden de 6 de septiembre de 1996, actualiza los valores de los costes de comercialización del sistema de precios máximos, antes de impuestos de GLP, y mantiene el esquema de determinación automática de los precios máximos de la materia prima y del flete, la primera obtenida como media de los precios en dólares por tonelada métrica de butano y propano del Mar del Norte y Golfo Pérsico, correspondiente al mes de aplicación del precio máximo, publicadas en el "Platt's Oilgram", y el segundo por la media de la cotización en dólares por tonelada métrica del flete Rass Tanura Mediterráneo para buques de 54.000-75.000 metros cúbicos correspondientes al mes anterior al de la aplicación del precio máximo, publicada en el "Potten and Partner".

En su apartado Séptimo la indicada Orden disponía que la Dirección General del MINER efectuará los cálculos para la aplicación del sistema en ella establecido, debiendo dictarse la primera resolución en tal sentido antes del 17 de septiembre de 1996, y las sucesivas el tercer martes de cada mes. Las variaciones de las cotizaciones internacionales de la materia prima modificarán el precio máximo de GLP envasado únicamente en el caso de que el valor de la suma de la cotización internacional de los gases licuados del petróleo y el flete (en pesetas/kilogramos) se hubiera modificado al alza o a la baja en una cifra superior al 10% del valor de la suma utilizado en la última determinación y publicación del precio máximo del GLP envasado.

En cumplimiento de lo anterior se dictó la resolución de 12 de septiembre de 1996. Sin embargo, desde 15 de octubre de 1996 se suspende la aplicación de la Orden de 6 de septiembre de 1996 dentro de la prioridad otorgada por el Gobierno al cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y, en especial, a la contención de precios y ante la anormal volatilidad de las cotizaciones internacionales, optando por mantener como precios máximos los entonces vigentes.

La posterior Orden de 17 de enero de 1997, que es la que constituye el objeto de la litis, estableció los precios máximos de venta al público, antes de impuestos, de los GLP. En su preámbulo se señala que

"La situación de alta variabilidad de las cotizaciones internacionales de materia prima y flete en los mercados de crudo de petróleo y específicamente en el ámbito de los GLP, cuyas cotizaciones provienen de fuentes limitadas en número y consecuentemente en volumen de operaciones que las mismas representan, han llevado a la necesidad de no aplicar temporalmente el sistema actual de determinación automática de precios, de tal forma que las variaciones erráticas de los precios internacionales no se transmitan a los consumidores finales de forma automática, permitiendo por otra parte que se produzca una convergencia, dada la importante componente estacional que las cotizaciones de estos productos experimentan, entre los ingresos procedentes de temporada alta y los de temporada baja. Lo anterior es por otra parte conveniente en el marco de los objetivos establecidos en la tercera fase de la Unión Monetaria Europea".

Los precios fijados representan una pequeña alza con respecto a los de la resolución de 12 de septiembre de 1996.

La Orden de 17 de enero de 1997 establece en su apartado 5º, que el MINER elaborará un informe sobre la adecuación de los precios practicados a la evolución del mercado y su incidencia en las empresas suministradoras de GLP, durante el período en que el sistema de determinación automática de precios haya dejado de aplicarse. Analizado el citado informe, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, teniendo en cuenta la incidencia en las empresas suministradoras de GLP durante el período de no aplicación del sistema automático de determinación de precios, la evolución de las cotizaciones internacionales y los resultados y tendencias de los indicadores macroeconómicos, consideró conveniente establecer un nuevo sistema para la determinación automática de precios máximos de GLP, en función de las cotizaciones internacionales y el flete, trasladando a precios las variaciones de dichos componentes del precio máximo. Ello es lo que se hace por la Orden de 31 de julio de 1997, objeto de impugnación.

Por último, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, derogó la Ley 10/87, y la Ley 34/92.

Superado el escollo formal de falta de informe preceptivo del MINER, al ser equivalente la propuesta con que este Departamento eleva el proyecto de Orden a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos y la Memoria que acompaña a la misma, conviene señalar que el artículo 9 de la Ley 34/1992 del Sector Petrolero confirió a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos la potestad de optar entre establecer precios máximos de los GLP o establecer un sistema de determinación automática de dichos precios. Ambos sistemas, por tanto, se encuentran dentro del margen de habilitación conferido por la Ley al titular de la potestad reglamentaria, el cual, atendiendo a consideraciones de política económica, elegirá el que estime más adecuado atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada momento, sin que la elección de un sistema impida que con posterioridad se acuda al otro si estima que dichas circunstancias lo hacen más favorable, pues es el interés general, como el propio precepto se preocupa de señalar, el que justifica la opción por uno u otro sistema; sin que en dicha opción pueda interferir un control judicial, ya que la misma se basa en criterios de discrecionalidad técnica que corresponde sólo apreciar a la Administración, salvo que se observe una arbitrariedad o irracionalidad en la elección.

Pues bien, el Gobierno ha utilizado ambos sistemas a lo largo del tiempo, como se puede apreciar de la evolución normativa que ha quedado examinada anteriormente. En efecto, el sistema de precio máximo fue utilizado hasta noviembre de 1993, del que se pasó -Ordenes de 5 de noviembre de 1993, 28 de abril de 1994, 13 de mayo de 1994, 5 de mayo de 1995 y 4 de agosto de 1995-, a un sistema de determinación automática de los precios de venta al público, volviendo la Orden de 17 de enero de 1997 a establecer durante el primer semestre de dicho año el anterior sistema de precio fijo.

En el preámbulo de dicha Orden se justifica la razón de adoptar esta medida, que no es otra que la situación de" alta variabilidad de las cotizaciones internacionales de materia prima y flete", que llevan a la necesidad "de no aplicar temporalmente el sistema actual de determinación automática de precios, de tal forma que las variaciones erráticas de los precios internacionales no se transmitan a los consumidores finales de forma automática". La justificación del sistema no era arbitraria ni irracional, y respondía a una previsión lógica con arreglo a las circunstancias del momento, con independencia de que posteriormente-como alega el recurrente - no se cumpliese la convergencia, que en la propia Orden se vaticinaba, entre los ingresos procedentes de la temporada alta y la temporada baja.

Es cierto que el Real Decreto-ley 7/1996, en su art. 16 liberalizó dos de los componentes-materia prima y flete- de los precios de los GLP, de tal forma que la intervención administrativa sólo podía operar sobre el tercer elemento -comercialización- Ahora bien, el Real Decreto-ley no derogó la Ley del Sector Petrolero 34/1992, por lo que la potestad excepcional que por razones de interés general su art. 9 atribuía al Gobierno quedaba subsistente; de aquí que el sistema de fijación de precio máximo podía ser instaurado cuando tales circunstancias se diesen, y esto es lo que hizo la Orden de 17 de enero de 1997, que, como se dijo, justifica adecuadamente los motivos de la misma.

Esto bastaría para rechazar el motivo de casación, puesto que la Orden, cuya revisión se pide no ha infringido los principios a que alude el artículo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, y a los que antes se hizo referencia. Ahora bien, como con esta misma fecha se ha dictado por esta Sala sentencia sobre nulidad de la Orden posterior de 31 de julio de 1997 mencionada en la evolución normativa antes reseñada, conviene, con el fin de dar contestación a la pretensión impugnatoria, resumir aquí las conclusiones a las que llega dicha sentencia, que igualmente llevarían a la desestimación de la casación. Son las siguientes; con ligeras variaciones para ajustarlas al caso presente:

1. No puede trasladarse el principio de equilibrio económico y financiero de los concesionarios de un servicio público, previsto en el artículo 15 de la Ley 10/87, a un sistema liberalizado como el instaurado por la Ley 34/1992 del Sector Petrolero. Si ya en los contratos administrativos el principio de riesgo y ventura operaba en contra del contratista, con la consiguiente consecuencia de que la mayor onerosidad sobrevenida no le daba derecho a una modificación correlativa del precio, salvo en supuestos de ejercicio de "ius variando" o "factum principis", con mayor razón en un sistema liberalizado el operador debe correr con los avatares que se produzcan en el mercado como consecuencias de las altas y bajas de los precios, aunque éstas sean debidas a la intervención administrativa realizada conforme a criterios que la Ley autorice a adoptar.

2. Atribuida por la Ley a la Administración la potestad de establecer un sistema de precios máximos de los GLP, no puede hablarse, en primer término, de una lesión al derecho de libertad de empresa, pues este derecho puede ser delimitado de acuerdo con las exigencias de la economía en general, como el propio art. 38 de la Constitución se preocupa de señalar. La situación del sector permitía prever, al margen de que así ocurriese en la realidad, que unas posibles pérdidas de los operadores en un período de tiempo determinado se compensase con los beneficios que se producirían en las épocas de bajos costes.

   Por eso el argumento de que la recurrente haya tenido que acudir a recursos generados en anteriores ejercicios es propio de los riesgos que debe correr la empresa como una de las consecuencias de su propia actividad. Cuando se inscribió como operador en este sector ya conocía los avatares del mismo y los asumió. Ahora no puede ampararse en ellos para exigir la ilegalidad de una norma que fija los precios con arreglo a criterios legalmente autorizados, y ello aunque tenga que desarrollar su actividad en todo el territorio del archipiélago o que no pueda cesar en ella, ya que desde que decide operar ha de someterse a las variaciones de los precios, cualquiera que sea la causa de los mismos.

3. Esto no implica lesión del principio de seguridad jurídica, pues esa misma versatilidad de los precios ya debió preverse, desde el momento en que la Ley del Sector Petrolero permitía interrumpir un sistema y sustituirlo por otro. La empresa debe prevenir dentro de su estrategia comercial las variaciones que se produzcan en el mercado mediante mecanismos de prevención de riesgos ya sean internos o externos, y dentro de esas previsiones debe contar con los cambios que la Administración pueda introducir en la fijación de los precios de acuerdo con la Ley.

4. Tampoco cabe hablar de lesión de los principios de necesidad y proporcionalidad, pues los mecanismos de corrección de las variaciones erráticas de los precios internacionales de la materia prima y de los fletes corresponde determinarlos a la Administración, dentro del ámbito de su potestad discrecional, sin que puedan reputarse arbitrarios, ni considerarse de peor implantación que los mencionados por la entidad recurrente, ni indeterminados en el tiempo, dado su limitada vigencia, al haber sido derogada la Orden de 17 de enero de 1997 por la de 31 de julio de 1997. Hacer recaer sobre uno solo de los elementos que participan en la cadena comercial, excluyendo a los restantes, es también facultad discrecional de la Administración, cuando la elección, como ocurre en el presente caso, no puede reputarse tampoco arbitraria, dada la posición dominante-de monopolio de hecho- que en el sector del suministro en Canarias de los GLP tiene la empresa recurrente.

5. La Orden de 17 de enero de 1997 se dictó en función de unos vaticinios que en ese momento se consideraban reales. El hecho de que después no se cumpliesen y las variaciones de precios de materia prima y flete no fueran erráticas, sino de aumento sostenido, no implica la consecuencia de su ilegalidad, pues no existe norma en el ordenamiento jurídico que imponga al titular de la potestad reglamentaria la necesidad de acertar en sus previsiones. El fallo en esa previsión podrá generar otras consecuencias, pero en ningún caso ha de servir de base para iniciar un procedimiento de revisión de oficio.

6. En fin, aunque el Derecho Comunitario Europeo no permite medidas equivalentes a una restricción a la importación y a la libre circulación de mercancías, admite, no obstante, que los Estados miembros conserven competencias relativas a la planificación y ordenación económica, una de las cuales es la intervención en los precios de ciertos productos de interés general. Habida cuenta de que la medida afecta tanto a los operadores nacionales como a los de los países de la Unión que pudieran establecerse en España, y que ha tenido una vigencia temporal con el fin de dar solución a situaciones transitorias, no es posible entender que se haya restringido la importación ni la libre circulación de mercancías; sin que contra esta conclusión quepa esgrimir la sentencia Leclerc, citada por el recurrente, pues en ella el Tribunal de Justicia no contempla el supuesto de precios máximos, sino el de precios mínimos, por lo que sus razonamientos no pueden transplantarse al caso presente. Debiendo añadirse, que el Derecho comunitario, al establecer límites al intervencionismo de los Estados miembros en materia de precios, siempre lo hace desde la perspectiva de que éstos deben incluir los costes de los productos, supuesto, que como se ha dicho no se da en la Orden examinada.

Al desestimar el recurso debe también desestimarse la pretensión de indemnización, que tiene por base la ilegalidad de la Orden, que es la única que puede ser examinada directamente en esta vía, al margen de las reclamaciones que por otras causas tenga formuladas la entidad recurrente.

Procede condenar en costas a la entidad recurrente de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,