STS, 18 de Noviembre de 1997

PonenteD. AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso4086/1996
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 21 de Junio de 1996, recaída en el recurso de suplicación num. 1681/95 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Vizcaya, dictada el 3 de Noviembre de 1994 en los autos de juicio num. 865/93, iniciados en virtud de demanda presentada por don Mauriciocontra el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza sobre declaración de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Don Mauriciopresentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Vizcaya, siendo ésta repartida al nº 9 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Desde el 1 de Julio de 1981 el actor presta sus servicios en el Hospital de Cruces, dependiente del Servicio Vasco de Salud, en el quirófano de pediatría, turno de noche, con la categoría profesional de A.T.S.- D.U.E.. El 15 de Marzo de 1993 le cambiaron unilateralmente el turno de trabajo, pasando a prestar servicios en turno rotativo de mañana, tarde y noche en el citado quirófano de pediatría. En fecha 22 de Abril de 1993 acudió al Director Gerente de Área de Vizcaya del Servicio Vasco de Salud, sin recibir hasta la fecha resolución alguna en respuesta. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare el derecho del actor a adscribirse en turno fijo de noche en el Hospital de Cruces donde presta sus servicios.

SEGUNDO

El día 2 de Noviembre de 1994 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 9 de Vizcaya dictó sentencia el 3 de Noviembre de 1994 en la que estimó la demanda y declaró el derecho del actor a adscribirse al turno fijo de noche. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- El actor D. Mauricio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando sus servicios para la demandada con la categoría profesional de ATS-DUE, antigüedad 12 de Enero de 1981, salario de 221.514 ptas. mensuales con prorrateo de pagas extras, habiendo trabajado desde el 1 de Julio de 1981 en el turno fijo de noche en el quirófano de Pediatría; 2º).- Debido a la disminución de la actividad en el quirófano de urgencias de Cirugía Infantil se efectuó una reorganización, lo que provocó que fuese necesario en los turnos de tarde y noche sólo un puesto de ATS, lo que vino a afectar a seis ATS y seis Auxiliares de Enfermería, que fueron trasladados al quirófano de urgencias de residencia general, manteniéndose dicho quirófano en períodos de tarde y noche cerrado de forma habitual, siendo abierto cuando sea preciso utilizarlo (cualquiera que sea la hora) y manteniendo de forma constante al menos una enfermera conocedora del citado quirófano, habiendo quedado la que tenía mayor antigüedad; 3º).- Por la parte demandada se remitió al actor escrito fechado el 18 de Febrero de 1993 con el siguiente contenido: "tal y como le ha sido comunicado verbalmente por el Subdirector de Enfermería del Centro, debido a la reorganización del Bloque Quirúrgico de Urgencias, se le ofrece la posibilidad de acceder a un turno de mañana dentro del Quirófano de Pediatría, teniendo en cuenta su fecha de antigüedad en esta unidad. Por tal motivo, le ruego que a la mayor brevedad posible informe sobre su parecer, con el fin de, en el caso contrario, proceder a ofertar el referido turno de trabajo al personal que corresponda de acuerdo con los criterios de antigüedad señalados"; 4º).- Desde la fecha de 15 de marzo de 1993 el actor ha pasado a prestar servicios en turno rotativo de mañana, tarde y noche en el quirófano de la 5ª planta del Hospital de Cruces; 5º).- El actor con fecha 22 de Abril de 1993 interpuso la correspondiente reclamación previa".

CUARTO

Contra la anterior sentencia, el Servicio Vasco de Salud formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 21 de Junio de 1996, desestimó el recurso y confirmó la resolución impugnada.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco, el Servicio Vasco de Salud interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la de esta Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 10 de Octubre de 1994.

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida para la pertinente impugnación, pese a haber sido emplazada para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 13 de Marzo de 1997, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor ostenta la condición de personal estatutario de la Seguridad Social, estando incluido en el personal sanitario no facultativo de la misma; desarrolla su actividad profesional para el Servicio Vasco de la Salud, con la categoría profesional de A.T.S.-D.U.E., en el Hospital de Cruces de Baracaldo (Vizcaya).

Desde el 1 de Julio de 1981 vino trabajando en el turno fijo de noche, en el quirófano de Pediatría de dicho Hospital. La actividad que se venía desarrollando en este quirófano de urgencias de Cirugía Infantil, experimentó una notable disminución, lo que obligó a la dirección del centro a efectuar una reorganización de tal servicio, y por ello se decidió que en los turnos de tarde y noche de ese quirófano sólo era necesario que existiese un puesto de A.T.S., lo que hizo preciso cambiar de turno o de destino a seis de los A.T.S. que estaban adscritos al quirófano de Cirugía Infantil. Entre estos profesionales afectados por cambio se encontró el demandante; y así la Dirección de Enfermería del mencionado Hospital envió al actor un escrito fechado el 18 de Febrero de 1993, en el que se le ofreció "la posibilidad de acceder a un turno de mañana dentro del Quirófano de Pediatría, teniendo en cuenta su fecha de antigüedad en esta unidad"; en ese escrito se le rogaba "que a la mayor brevedad posible informe sobre su parecer", con respecto obviamente a su aceptación de ese turno de mañana que se le ofrecía, puesto que en caso de que no expresase su aceptación al mismo, se procedería "a ofertar el referido turno de trabajo al personal que corresponda de acuerdo con los criterios de antigüedad señalados". El demandante no dió respuesta a este ofrecimiento, por lo que las plazas de ese turno de mañana fueron cubiertas con otros Ayudantes Técnicos Sanitarios; siendo él destinado, a partir del 15 de Marzo de 1993 a prestar servicio al turno rotativo de mañana, tarde y noche en el quirófano de la quinta planta del Hospital de Cruces.

El 7 de Julio de 1993 el actor presentó la demanda origen de este proceso, en cuyo suplico solicitó que se declarase su derecho "a adscribirse a turno fijo de noche en el Hospital de Cruces como A.T.S.-D.U.E.". La sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 3 de Noviembre de 1994 estimó íntegramente tal demanda, y fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de Junio de 1996.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin duda las dos sentencias que en él se alegan (las de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 4 y 10 de Octubre de 1994), entran en contradicción con aquélla, toda vez que examinando unos supuestos análogos al de estos autos, en que también unos A.T.S. de la Seguridad Social que venían realizando el turno de noche con carácter fijo por propia voluntad, fueron cambiados del mismo por decisión de la dirección del respectivo centro, sin embargo llegan a la conclusión de que tal cambio es correcto, y desestimaron las demandas formuladas por aquéllos impugnando ese cambio de turno.

La entidad recurrente no dio contestación a la providencia de esta Sala de 16 de Julio de 1996 sobre elección de sentencia a efectos de la contradicción, pero esto es irrelevante, toda vez que la sentencia más reciente de las alegadas es claramente contradictoria con la impugnada, como se acaba de decir; al igual que acontece también con la otra sentencia de contraste referida.

Se cumple, por consiguiente, el requisito de recurribilidad que exige el requisito de recurribilidad que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO

Para dar solución a la controversia que se plantea en esta litis, es obvio que se ha de seguir la doctrina establecida en las sentencias de esta Sala de 4 y 10 de Octubre de 1994, alegadas como término de comparación en el presente recurso, las cuales fueron dictadas en sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. De lo que en ellas se expone se deduce que el Instituto o Servicio de Salud de la Seguridad Social de que se trate, puede con plena validez cambiar de turno a los trabajadores que integran el personal sanitario no facultativo de la misma, cuando así lo exijan las necesidades del servicio; alcanzando tal facultad incluso a los supuestos en que el interesado estuviese adscrito al turno fijo de noche desde tiempo atrás por solicitud voluntaria del mismo, siempre, claro está, como decimos, que ese cambio se deba a la cobertura de las necesidades de la Institución.

Y aplicando estos criterios al supuesto de autos, se ha de concluir que fue totalmente correcta la decisión de la Dirección del Hospital de Cruces, por la que se cambió al demandante del turno fijo de noche que venía efectuando, al turno rotatorio en el quirófano de la planta quinta de tal Hospital, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones:

1).- El párrafo segundo del número 2 del art. 50 del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, redactado conforme a lo prescrito por la Orden Ministerial de 27 de Diciembre de 1983, dispone que "la adscripción del personal a los distintos turnos establecidos se efectuará de modo que queden cubiertas las necesidades de la Institución, apreciadas por la Dirección del Centro"; de ello se infiere, con toda nitidez y como no podía ser de otro modo, que el imperativo fundamental por el que se rige la adscripción del personal a los distintos turnos, es la adecuada cobertura de las necesidades del servicio, y que es la referida Dirección del Centro quien ha de apreciar la concurrencia de tales necesidades y, en consecuencia, aunque con ellas se altere cualquier tipo de adscripción de turnos que viniese aplicándose con anterioridad.

2).- Y así la referida sentencia de 4 de Octubre de 1994 precisa que "es la Dirección del Centro quien apreciará que las necesidades de la Institución quedan cubiertas con la adscripción del personal a los distintos turnos" y "a quien le corresponde apreciar, en cada momento, cuales son las necesidades del centro y forma de cubrirlas"; sin que del citado art. 50 pueda "extraerse la consecuencia de que efectuada la opción por el turno de noche, la adscripción (al mismo) tenga carácter indefinido"; añadiendo poco después que sostener, que, una vez adscrito un trabajador al turno de noche, "la Dirección del Centro carece de facultades para modificar los turnos, como si se tratase de un derecho adquirido, implica desconocer la relación del actor con el Insalud, (que es) estatutaria ..., olvidando la naturaleza de servicio público del prestado, regulado por normas legales indisponibles, y las facultades antes dichas de la Dirección del Centro". Y en términos similares se pronuncia la sentencia de 10 de Octubre de 1994.

3).- Está fuera de toda duda que en el presente caso el cambio de turno del demandante fue impuesto por las necesidades de la Institución, como con toda nitidez ponen de manifiesto los hechos probados de la resolución recurrida. Como explica el atinado informe del Ministerio Fiscal, "la justicia intrínseca de la resolución del Servicio Vasco de la Salud aparece aún más evidenciada que en las sentencias referenciales, pues en el supuesto enjuiciado el turno de noche en el quirófano pediátrico fue suprimido al cerrarse de forma habitual, sin perjuicio de su utilización en casos excepcionales de urgencia"; indicando así mismo este informe que "de prosperar la tesis de la sentencia recurrida se produciría la absurda solución -atentatoria contra la esencial ecuación trabajo prestación- antieconómica y perjudicial para los intereses generales, de que el actor percibiría íntegramente su remuneración, simplemente con asistir al centro quirúrgico durante la noche en un quirófano cerrado en forma habitual, lo que, obviamente, no puede autorizarse".

4).- Es cierto que en la demanda sólo se pide por el actor su vuelta al turno fijo de noche, sin solicitar que ello se efectúe en el quirófano de urgencias de Cirugía Infantil en que él estaba destinado anteriormente; pero ésto no modifica, de ningún modo, el planteamiento y solución de la cuestión enjuiciada, por cuanto que la adscripción a un determinado turno está claramente vinculada a la plaza que en ese momento sirve el interesado, pues aquél está en función de ésta, y por ello, si las necesidades del servicio obligan a trasladar al sujeto a un puesto distinto, resulta evidente que esas mismas necesidades determinan forzosamente el fin de la adscripción al turno que dicho empleado tenía reconocida en el puesto anterior. El hecho de que el trabajador, cuando se encuentra prestando servicios en una determinada plaza, hubiese sido asignado al turno fijo de noche a petición propia, no significa, en modo alguno, que ello le otorgue el derecho a realizar ese turno en cualquier otro puesto, servicio o dependencia de la institución o centro en el que desarrolla su labor; no existe norma ni razón alguna que reconozca ni justifique tan particular derecho.

TERCERO

Por todo lo expuesto, es claro que la sentencia impugnada ha vulnerado el precepto mencionado y quebrantado la unidad en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia, por lo que se ha de acoger favorablemente el recurso de casación interpuesto por el Servicio Vasco de la Salud y se ha de casar y anular dicha sentencia. Y resolviendo el debate planteado en suplicación se ha de desestimar la demanda origen de este proceso y absolver de la misma a la entidad demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 21 de Junio de 1996, recaída en el recurso de suplicación num. 1681/95 de dicha Sala, y en consecuencia casamos y anulamos esta sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos la demanda origen de este proceso, presentada por don Mauricio, y absolvemos de la misma al demandado, Servicio Vasco de Salud. Sin Costas.-

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de junio de 1.996, en el recurso de suplicación nº 871/96, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en los autos nº 595/95, seguidos a instancia de D. Daríocontra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad laboral transitoria.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Darío, representado y defendido por la Letrada Sra. del Olmo Gómez y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Procurador Sr. Zulueta Cebrian y defendido por Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 25 de junio de 1.996 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, en los autos nº 595/95 seguidos a instancia de D. Daríocontra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad laboral transitoria. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Admón. Dña. Pilar Esteban Zaera, en nombre y representación del INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social quince de los de Madrid en fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en virtud de demanda interpuesta por D. Darío, en reclamación de prestaciones económicas de incapacidad laboral transitoria, y contra el INSS, TGSS, y la empresa "Telefónica de España S.A.", y que debemos revocar y revocamos la sentencia de siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, absolviendo al INSS y la TGSS, y debemos condenar y condenamos a la codemandada Telefónica de España S.A. a pagar al actor D. Darío, la cantidad de un millón trescientas cuatro mil seiscientas sesenta y una pesetas (1.304.661 pts) en concepto de I.L.T."

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 7 de diciembre de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., con número patronal 28/1865-02 dedicada a la actividad de telecomunicaciones, figurando afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000y en alta en el Régimen General de la misma. ---2º.- Que con fecha de 4 de mayo de 1995, causó baja por enfermedad común, por padecer reacción depresiva breve, situación en la que continua en la actualidad. ----3º.- Que durante el mes de abril, anterior a la baja, acreditó una base de cotización de 269.940 pts., que dividida por los 30 días de dicho mes, arroja una base reguladora diaria de 8.898 pts. ----4º.- Que la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. procedió a su despido con efectos del día 20-5-95, despido que ha sido declarado procedente mediante sentencia dictada el 15-7-1995 por el Juzgado de lo social nº 24 de Madrid, en autos nº 419/95. ----5º.- Con fecha 18-7-1995 la Dirección Provincial del INSS resolvió denegar la prestación solicitada por el demandante sobre subsidio por ILT dado que la empresa en la que prestaba sus servicios, Telefónica S.A., tiene concedida por la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social autorización, para la colaboración voluntaria en la Gestión de la Seguridad Social en lo que afecta a prestaciones tanto económicas como sanitarias, derivadas de incapacidad temporal, y por tanto, corresponde a dicha empresa el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada. ----6º.- Contra la anterior resolución, interpuso reclamación previa el demandante, que fue desestimada por resolución de 7 de agosto de 1995. ----7º.- El 7 de septiembre de 1995, Telefónica comunicó al actor lo siguiente: "Nos dirigimos a Vd. en contestación a su reclamación sobre el asunto de referencia, para comunicarle que, rechazando las argumentaciones contenidas en la Resolución del INSS de 18-7-95, desestimamos su pretensión dado que, la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen Gral. de la Seg. Social previstas en el art. 77 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6-94, se refiere exclusivamente a su propio personal, condición que Vd. no posee al haberse producido un despido. Así pues, extinguida su relación laboral, Telefónica carece de legitimación para el reconocimiento y pago de la prestación solicitada". ----8º.- Reclama el actor las prestaciones por subsidio por I.L.T., que desde el 3-8-95 al 6-11-95 ascienden a 1.304.662 pts. ----9º.- La empresa demandada dio de baja al actor con fecha 21-5-95. ----10º.- El actor percibió en abril de 1995 una retribución de 284.328 pts. líquidas, y 260.820 totales. -----11º.- La demanda se ha presentado el 6-9-1995".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda planteada por Daríocontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo condenar a INSS y TGSS a abonar al demandante el subsidio por I.L.T. en el período 22-5-1995 en adelante, y hasta que sea dado de alta por curación o agotamiento del plazo reglamentario, y que hasta el día 6-11-1995, se cuantifica en 1.304.661 pts., absolviendo a la demandada Telefónica S.A. de las pretensiones en su contra planteadas".

TERCERO

El Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, mediante escrito de 20 de noviembre de 1.996, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 8 de febrero de 1.996 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 1.995. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 128.1, 130 y 77 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio de la LGSS, arts. 5.c) y 6.1 de la O.M. de 13 de octubre de 1967 en relación con los arts. 1, 5 y 8 de la O.M. de 29 de noviembre de 1966 y resoluciones de la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social de 9 de abril de 1981 y 30 de junio de 1981, así como resoluciones de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de mayo de 1985 y 27 de octubre de 1992.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1.996, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 8 de febrero de 1.996 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 2 de octubre actual. Por providencia de 2 de octubre se dejó sin efecto el acto de votación y fallo dada la complejidad del presente recurso y se fijó nuevo señalamiento, llamando a formar Sala a todos los miembros que integran esta Sala Cuarta, para el día 12 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la responsabilidad empresarial del abono del subsidio de incapacidad temporal por enfermedad común en el supuesto de asunción directa del pago de dicha prestación por parte de la empresa previsto en el artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS-94). En concreto, se somete a la consideración de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo si en este supuesto de colaboración voluntaria corresponde a la empresa colaboradora o al Instituto Nacional de la Seguridad Social la continuación del abono del subsidio de incapacidad temporal de un trabajador despedido por el tiempo de permanencia en dicha situación de incapacidad después de la extinción del contrato de trabajo.

La sentencia recurrida ha declarado la responsabilidad de la empresa, mientras que la sentencia seleccionada para comparación, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 8 de febrero de 1996, ha optado por la solución contraria de atribuir la obligación de pago de la prestación a la entidad gestora. En ambas la situación de incapacidad laboral transitoria es anterior al hecho causante de la prestación.

SEGUNDO

La regla general para determinar la responsabilidad en materia de prestaciones se contiene el artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social, a tenor del cual "cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales a la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes". Esta regla se reitera para las prestaciones de incapacidad temporal en los artículos 5 y 6 de la Orden de 13 de octubre de 1.967, de acuerdo con los cuales corresponde a las empresas autorizadas para colaborar voluntariamente en la gestión el reconocimiento del derecho y el pago de las prestaciones de incapacidad temporal cuando éstas se derivan de las contingencias a que afecta su colaboración. Estas normas responden, además, al principio general, vigente en el ámbito del seguro mercantil, en virtud del cual está obligada a asumir la cobertura del siniestro la entidad aseguradora con la que estaba concertado el aseguramiento del riesgo en el momento de actualizarse éste, pues es esa aseguradora la que ha percibido o debe percibir las primas que constituyen la contraprestación económica de aquella cobertura. Es esto lo que sucede en el ámbito de la denominada colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, que, en realidad, implica materialmente una forma de autoaseguramiento en la medida en que la empresa, de conformidad con el artículo 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (anterior artículo 208.1.b) de la Ley de 1.974), asume el pago a su cargo de las prestaciones con la consiguiente reducción de la cuota correspondiente (artículo 9 de la Orden de 25 de noviembre de 1.966, en la redacción de la Orden 24 de abril de 1.980, y normas específicas de las disposiciones anuales de cotización, últimamente el artículo 15 de la Orden de 27 de enero de 1.997). En este sentido el artículo 62.1 del Real Decreto 2064/1995 (en norma similar a la contenida en el artículo 4 del Real Decreto 1245/1979) establece que cuando "se trate de empresas autorizadas para colaborar voluntariamente en la gestión de la asistencia sanitaria y/o de la incapacidad temporal, debidas a enfermedad común o a accidente no laboral el tipo único de cotización vigente será, asimismo, aplicable a las correspondientes bases de cotización, pero se reducirá la cuota íntegra resultante que correspondería de no existir la exclusión o colaboración, mediante la aplicación de un coeficiente o coeficientes fijados para cada ejercicio económico". El nº 2 de este artículo añade que "los coeficientes a que se refiere el apartado anterior se determinarán teniendo en cuenta la relación existente entre el gasto presupuestado para las prestaciones a que afecte la exclusión o la colaboración, y el total previsto", sin perjuicio de ponderar las exigencias de solidaridad.

De esta forma, la empresa ha asumido voluntariamente la cobertura y se libera de la obligación de abonar la parte correspondiente a las fracciones de cuota, pero consecuentemente el Instituto Nacional de la Seguridad Social se libera también de la responsabilidad de las prestaciones que se causen por estas contingencias. Por ello, cuando se produce el hecho causante que determina el nacimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad temporal la empresa que colabora voluntariamente en la gestión es la responsable del abono de esas prestaciones hasta tanto se produzca su extinción por causa legal, sin que pueda liberarse de esta obligación como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, porque esa extinción no extingue el derecho de subsidio, ni altera el sujeto responsable del pago del mismo. Es cierto que el artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la colaboración de las empresas a la cobertura de su

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