STS, 1 de Abril de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos dictó sentencia el 10 de febrero de 1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Se estima en todas sus partes el recurso interpuesto por D. Benito representado y defendido por el letrado D. Diego Peñalosa Izuzquiza contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, al ser la misma contraria contra el Ordenamiento jurídico, por lo que procede anularla en todas sus partes, y acordar le sea concedido el permiso de trabajo solicitado con efectos desde la fecha de petición. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución recurrida resuelve una petición de la empresa Hermanos Arribas Amaro, S.L. de concesión del permiso de trabajo inicial tipo «b» con el fin de poder contratar al actor como pastor en el centro de trabajo de Riaza.

Se desestima dicha petición, a la vista de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 7/1985 y 76 del Reglamento de ejecución, teniendo en cuenta que de los datos estadísticos mensuales de empleo se desprende que en Segovia no hay insuficiencia o escasez de mano de obra en el sector de la actividad agrícola-ganadera, ya que a finales del mes de agosto eran 510 los trabajadores inscritos como demandantes de empleo en dicho sector, si bien no hay constancia en el expediente de que la empresa se haya dirigido a los servicios públicos de colocación para solicitar a los demandantes de empleo allí inscritos o de que haya dado publicidad alguna a su oferta de empleo.

El examen del artículo 76.2 del Reglamento citado, aprobado por el Real Decreto 155/1996, revela que la autoridad competente podrá exigir al empleador que solicite un permiso para un trabajador extranjero justificación de que ha solicitado demandantes de empleo a los servicios públicos de colocación, así como que ha dado publicidad a su oferta. Esta solicitud o publicidad no es, pues, en principio ni obligatoria ni general, sino que se exigiría cuando lo consideren oportuno las autoridades competentes.

Por otra parte, el artículo 76.I.1 a) y b) exige insuficiencia o escasez por inexistencia de trabajadores en la zona geográfica correspondiente y en la actividad solicitada. Los datos estadísticos en los que se basa la autoridad laboral son los demandantes de empleo en la actividad agrícola-ganadera y en toda la provincia de Segovia. No existe una concreción a la zona geográfica en donde se va a desempeñar la actividad de pastor, pues debe entenderse por zona geográfica no la provincia en su totalidad, sino el municipio o municipios colindantes, puesto que será difícil que quiera trabajar una persona lejos de su domicilio habitual.

En todo caso la autoridad competente podría haber exigido realizar la petición de trabajadores a los órganos públicos de contratación y, al no haberlo exigido así en un principio, no puede fundamentar la resolución denegatoria en el incumplimiento de este requisito, que no es necesario, sino potestativo.

No pueden atenderse los razonamientos del abogado del Estado en cuanto al puesto de trabajo que en realidad iba a ocupar el recurrente, ya que esto es objeto de control por parte de la Inspección de Trabajo.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 18.1 a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España, artículo 76.I.1 del Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto número 155/1996, de 2 de febrero y artículo 76.I.2 del citado Reglamento en relación con el artículo 82.1.1º del mismo.

La resolución administrativa que se anula por una parte hacía referencia a la concreta cifra de trabajadores inscritos, demandantes de empleo en el sector agrícola-ganadero, lo que es perfectamente acorde a los preceptos citados como infringidos. Por otra parte, el que la resolución se refiera a la provincia es correcto y conforme a la ley, puesto que se trata de una expresión racionalmente suficiente, entendida en términos de moderación, puesta en relación con el tema de que se trata. No es exigible referirse a zonas geográficas especialmente restringidas o altamente localizadas, lo que sería ciertamente extremo.

El puesto de trabajo no implicaba ninguna marcada especialización.

El trabajo se interesaba para un matadero general frigorífico ubicado en un núcleo de población de cierta entidad y con buenas comunicaciones. Esto abona que la resolución administrativa no tuviera que descender a otros detalles pormenorizados.

Es ajeno a cuanto se ha señalado el contenido del artículo 76.I.2 del Reglamento, que concede a la autoridad competente la facultad de exigir al empleador que solicita un permiso justificación de que ha solicitado demandantes de empleo a los servicios públicos de colocación y que ha dado publicidad. Además, la aludida facultad de la Administración es simplemente tal, puesto que la normativa de que se trata no pretende exigir al empleador en todo caso dicha conducta. La no utilización por la autoridad de una facultad que otorga la ley no puede esgrimirse ni volverse en contra de la misma, la cual ha proporcionado los correctos y exactos datos que exige el artículo 76.I.1 que hacen referencia a la situación socio-económica y laboral de que se trata y que fue analizada por la Administración.

Por otra parte, el empleador, aunque la autoridad administrativa no se lo exija, puede dirigir su búsqueda de trabajo a través de los servicios públicos de colocación o con publicidad, lo que le proporcionaba al menos una adecuada información de la situación del mercado laboral.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia. Cita la sentencia de 18 de octubre de 1994 por la que se confirma el acto denegatorio del permiso fundado en la existencia de trabajadores españoles en paro en el sector de actividad de que se trata. Dicha sentencia versa sobre una temática de gran semejanza con la planteada en el proceso.

Cita, asimismo, la sentencia de 1 de julio de 1992.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a Derecho confirmando íntegramente los actos impugnados.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Benito se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La sentencia aplica razonamientos y criterios correctos y consecuentes con el más elemental sentido común.

El hecho de que la empresa no ofertara públicamente el empleo no constituye el incumplimiento de un requisito esencial para el otorgamiento del permiso, puesto que este requisito es potestativo. Se entiende como un elemento más en la comprobación de la existencia o insuficiencia de mano de obra nacional.

Ni la empresa ofertó públicamente el empleo ni la autoridad le exigió que lo hiciera, por lo que de tal circunstancia nada puede concluirse ni a favor ni en contra de las pretensiones de cada parte.

El empleador ubica su actividad en un pequeño municipio en el que todos los vecinos se conocen y puede muy bien prescindir de acudir a los servicios públicos de colocación. No parece comprensible que la autoridad no exija que el empleador realice tal oferta pública y que, habiendo podido solicitar por sí misma datos más concretos, tampoco lo hiciera.

Por el contrario, la Administración concluye la denegación con base en un informe estadístico a todas luces excesivamente amplio y del que difícilmente cabe llegar a una conclusión respecto de las circunstancias que establece el artículo 76.I.1 del Real Decreto 155/1996.

La demanda de un puesto de trabajo como el de pastor, profesión tendente a desaparecer por los nuevos sistemas de producción y alimentación del ganado que llevan a prescindir de tal oficio, que resulta claramente apartado de las preferencias de los demandantes de empleo nacionales, hasta el punto de que en zonas rurales como la del municipio de Riaza se encuentra generalmente ocupada por trabajadores extranjeros, es prácticamente inexistente en la provincia de Segovia.

En la demanda se expuso que según informaciones recibidas por el empleador de las oficinas de empleo en agosto de 1996 existían en la provincia de Segovia cuatro demandas de empleo de pastor, ninguna de las cuales venía referida al municipio de Riaza. Se solicitó como prueba la certificación del INEM que aclarara tales extremos, la cual fue admitida por la Sala y se practicó aportándose por dicha institución un estadillo estadístico en el que en absoluto se precisaban las circunstancias de hecho reclamadas ni a favor ni en contra, razón por la que se solicitó que se requiera al INEM para el estricto cumplimiento de la prueba solicitada, solicitud no atendida por la Sala por entender la concreción de tales datos innecesaria.

La Administración se refiere en general a la actividad agrícola-ganadera, pero no puede olvidarse que dicha actividad engloba aspectos tan dispares como trabajos en explotaciones forestales, criadero y secadero de cerdos, de aves, apicultura, explotaciones de ganado vacuno, explotaciones de ganado ovino, explotaciones de cereales, de árboles frutales, de fresas, etcétera, y comprende oficios y profesiones dispares.

Los trabajadores inscritos en los servicios públicos de colocación sólo se encuentran obligados (salvo lo dispuesto en los artículos 212 y 2 13 de la Ley de la Seguridad Social) a aceptar la oferta si ésta es adecuada conforme al artículo 213.2, en el que se entiende por ocupación adecuada aquella que coincida con la profesión habitual del desempleado o último oficio que tuvo que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas e implique un salario equivalente al establecido en el sector en que se ofrezca el puesto de trabajo y no suponga cambio de residencia, con lo cual parece notorio que el empleador no resulta afectado por el hecho de que haya pastores desempleados inscritos demandantes de empleo si no residen en el término municipal o en un municipio cercano.

Sólo los pastores empleados en el término municipal o en los términos cercanos pueden estar interesados en la oferta y parece lógico que se acuda a comprobar si en ese concreto oficio y en ese concreto ámbito geográfico existen o no demandas de empleo en los términos indicados. De lo contrario se llegará a conclusiones absurdas, injustas y a todas luces perjudiciales a los intereses de los afectados por el permiso de trabajo solicitado.

La imprecisa referencia a la jurisprudencia que realiza el recurrente pone de manifiesto la falta de relación concreta e identidad entre unos casos y otros.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.

Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento previsto para el día 30 de octubre de 2002, y se señaló nuevamente para el 26 de marzo de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos el 10 de febrero de 1998, por la que se estima el recurso interpuesto por D. Benito contra la resolución de 19 de septiembre de 1996 de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo en Segovia por la que se desestima solicitud de permiso de trabajo tipo «b» formulada por la empresa Hermanos Arribas Amaro, S. L. a favor del recurrente.

La sentencia acuerda anular la resolución impugnada y ordena que le sea concedido el permiso de trabajo solicitado con efectos desde la fecha de petición.

En el motivo primero se alega, en síntesis, que, para demostrar la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad, la referencia en la resolución administrativa -por una parte- a la concreta cifra de trabajadores inscritos demandantes de empleo en el sector agrícola-ganadero es perfectamente acorde con la normativa aplicable; y la referencia -por otra parte- a la provincia de Segovia es racionalmente suficiente.

El motivo debe ser estimado.

La Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aplicable a este proceso por razones temporales, prevé en el artículo 18.1 a) como una de las circunstancias que se apreciarán para la concesión y renovación del permiso de trabajo a extranjeros «La existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el solicitante».

El Reglamento de ejecución de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 febrero, a su vez, establece en el artículo 76.I.1 a) que para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tomarán en consideración, entre otros elementos, la insuficiencia o escasez de mano de obra en la profesión, actividad y zona geográfica para las que se solicite el permiso.

Añade en el artículo 76.I.2 que la autoridad competente podrá exigir al empleador que solicite un permiso para un trabajador extranjero la justificación de que ha solicitado demandantes de empleo a los servicios públicos de colocación, así como que ha dado publicidad a su oferta.

Estos preceptos deben ser interpretados en el sentido de que, salvo que concurran especiales razones dignas de ser tenidas en cuenta -como las preferencias que la propia Ley establece o circunstancias de especialización en el trabajo o arraigo del trabajador para el que se solicita el permiso- la existencia de trabajadores en paro inscritos en el sector de actividad para el que se solicita aquél en la zona geográfica correspondiente dispuestos a aceptar la ocupación ofrecida faculta a la Administración para denegar el permiso de trabajo solicitado a favor de un extranjero.

Para comprobar dicha circunstancia la Administración laboral, si carece de los datos necesarios, debe solicitar los informes oportunos de los organismos oficiales encargados de gestionar la oferta de empleo y dispone de la facultad de exigir del empleador solicitante justificación de que acudió a ellos o realizó su oferta con publicidad si resulta necesario para demostrar la inexistencia de trabajadores en paro que, aun cuando puedan no estar obligados a aceptarla, estén dispuestos a cubrir el puesto de trabajo ofrecido.

Esta facultad de la Administración supone implícitamente el deber del empleador de asegurarse de que los trabajadores en paro inscritos en el sector de actividad y zona geográfica afectada aptos para desempeñar el trabajo ofrecido no están dispuestos a aceptar su oferta.

Por zona geográfica no debe entenderse solamente el municipio en que radique la ocupación ofrecida, puesto que los habitantes de otros municipios, aun no estrictamente obligados a aceptar la oferta de empleo, pueden estar dispuestos a cubrirla, por lo que es menester asegurarse de que esta circunstancia no concurre respecto de los trabajadores desocupados en la zona geográfica a la que se refiera su inscripción.

La Sala de instancia no se atiene a esta interpretación cuando afirma que debe entenderse por zona geográfica no la provincia en su totalidad, sino el municipio o municipios colindantes -mientras que los trabajadores desocupados potencialmente aptos para cubrir el puesto de trabajo figuran inscritos en la provincia de Segovia-; y que, al no haber exigido con anterioridad que se realizase la petición de trabajadores a los órganos públicos de contratación, la autoridad laboral no puede fundamentar la resolución denegatoria en el incumplimiento de este requisito -cuando la norma permite exigir esta justificación a posteriori, si resulta necesaria en los términos que se han expuesto-.

Procede por ello casar la sentencia recurrida. Esta conclusión hace innecesario examinar el segundo motivo de casación.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

En el caso examinado se observa la existencia, acreditada por el INEM, de numerosos trabajadores en paro en el sector agrícola-ganadero en la provincia de Segovia, que deben estimarse en principio como aptos para desempeñar la actividad de cuidado de ganado, para la que no se especifica exigencia alguna de especialidad -incluso se solicita el permiso para un trabajador del que figuran antecedentes como electricista-.

No consta que aquéllos no estén dispuestos a aceptar la oferta de empleo formulada por la empresa solicitante, pues ésta no ha acreditado que haya acudido a los servicios públicos de ocupación en solicitud de trabajadores dispuestos a cubrirla, ni que haya formulado su oferta con publicidad.

Los argumentos utilizados por la parte recurrente en su defensa son insuficientes para demostrar la improcedencia del actuar administrativo.

Por una parte, el cómputo del número de trabajadores inscritos en el ámbito de la provincia parece adecuado al hecho de que los desocupados puedan estar interesados en desempeñar su trabajo en un municipio distinto del de su residencia, y nada dicen en contra de ello las circunstancias propias de la actividad de cuidado de ganado ovino y bovino.

Por otra parte, la actividad de cuidador de ganado no exige en principio especialización alguna y, aun cuando así fuera, la parte recurrente reconoce la existencia de cuatro pastores en la provincia de Segovia inscritos en el paro, a los cuales no se ha ofrecido el empleo, suponiendo que no les interesará en el municipio afectado, pero sin comprobación alguna de esta circunstancia.

Procede, en consonancia con lo razonado hasta aquí, desestimar el recurso interpuesto por D. Benito representado y defendido por el letrado D. Diego Peñalosa Izuzquiza contra resolución de 19 de septiembre de 1996 de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo en Segovia por la que se desestima solicitud de permiso de trabajo tipo «b» formulada por la empresa Hermanos Arribas Amaro, S. L. a favor del recurrente.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,