STS, 11 de Diciembre de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:8335 |
| Número de Recurso | 5661/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Ernesto , representado por la Procuradora Doña Enriqueta Salman Alonso Kouri contra la Sentencia dictada con fecha 27 de abril de 1.998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 10.946/94, sobre denegación de permiso de trabajo por cuenta ajena; siendo parte recurrida la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Por escrito de 10 enero de 1.997, Don Ernesto , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 7 de febrero de 1.994 por la que se desestima la petición de permiso de trabajo, así como contra la Resolución del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 27 de abril de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Enriqueta Salman Alonso Kouri, en nombre y representación por designación de Turno de Oficio de Don Ernesto , de nacionalidad colombiana, provista de pasaporte número 354818, expedido en su país de origen el 11 de febrero de 1992, en el expediente administrativo con numeración, 16076/93-28/1958 bg, y contra acuerdo de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de fecha de 7 de febrero de 1.994, por el que se le denegó al ahora recurrente el permiso de trabajo por cuenta ajena inicial tipo B que hubo solicitado por ser dichas resoluciones ajustadas a Derecho, todo ello sin hacer pronunciamiento en costas".
Don Ernesto por escrito de 26 de mayo de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de mayo de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de julio de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia casando la recurrida, acordando estimar el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por Ernesto , con cuanto más en derecho corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, sin hacer expresa imposición respecto de las costas causadas en el presente recurso, e imponiendo a la administración demandada las causadas en la instancia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 19 de mayo de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Enriqueta Salman Alonso Kouri y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Abogado del Estado presento con fecha 7 de septiembre de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se desestime dicho recurso, por ser la sentencia recurrida, justa y conforme a Derecho, con condena en costas de la parte recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 4 de diciembre de 2.002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La cuestión que plantea el único motivo de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 1.998 (artículo 95.1.4º, por infracción del artículo 18.3.f) de la Ley 7/85 en relación con los artículos 37 a 39 del R.D. 1119/86) es, en realidad, muy simple: si la preferencia para la concesión del permiso de trabajo que reconoce el primer precepto citado a favor de los iberoamericanos ha de operar exclusivamente frente a los trabajadores no españoles -como afirma la sentencia-, o si juega incluso frente a éstos, asimilando así la condición de hispanoamericano y demás nacionalidades mencionadas en el apartado 3.f) con la de ciudadanos de nuestro país. En el primer caso cabría dotar de relevancia a la condición establecida en el apartado a) del artículo 37.4 del R.D. 1119/86 como motivo que permite denegar el permiso de trabajo si existen ciudadanos españoles demandantes de un empleo de análogas características que el ofertado, mientras que en el segundo supuesto la equiparación a los nacionales del extranjero -súbdito colombiano en este caso- haría totalmente irrelevante que existiese una demanda de ese mismo tipo de puesto de trabajo por parte de ciudadanos españoles en situación de paro -tesis sostenida en el único motivo del recurso-.
El artículo 18.3.f) de la Ley 7/85 otorga preferencia para la obtención y renovación del permiso de trabajo a determinadas categorías de súbditos extranjeros que se hallen en una serie de supuestos, que van desde el nacimiento y actual residencia en España, hasta la de aquellos trabajadores que sean necesarios para la instalación y montaje de una empresa foránea que se hubiese trasladado a nuestro país; pero en el apartado 1.a) del mismo artículo ordena, con carácter general, que en el otorgamiento de dichos permisos se aprecie la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el solicitante como motivo que posibilita su denegación. Evidentemente ello no quiere decir que haya de anteponerse a cualquier solicitud de permiso por parte de un extranjero la existencia de trabajadores españoles en paro, sean cualesquiera la naturaleza de la ocupación a desempeñar y las condiciones que se exijan para ello; y esta Sala así lo ha venido entendiendo y aplicando, ya que resultaría abiertamente desproporcionado y arbitrario negar el permiso solicitado a un extranjero por la simple circunstancia de que existan demandantes españoles de una clase de trabajo que ninguna relación guarde con el anterior, o que, aún siendo de análoga naturaleza, carezcan de las condiciones y requisitos necesarios para desempeñarlo con semejante eficacia.
En el caso presente, sin embargo, aparece demostrado a través del informe de la Dirección Provincial del INEM de Madrid que existían 906 demandas de empleo para desempeñar la inespecífica profesión de camarero, que era la solicitada en aquel entonces por el demandante, con lo que resulta harto justificada, en principio, la resolución denegatoria de la Administración, basada precisamente en lo previsto en el artículo 37.4.a) del Reglamento de Extranjería que desarrolló la Ley 7/85: que la situación nacional de desempleo en relación con el puesto de trabajo solicitado, no aconsejaba el otorgamiento del permiso.
El demandante y recurrente sostiene, no obstante, que una correcta interpretación del artículo 18.3.f) nos ha de llevar a la conclusión de que los ciudadanos iberoamericanos han de equipararse a todos los efectos a los españoles en lo que se refiere a la solicitud y obtención del permiso de trabajo, ateniéndonos tanto a la preocupación que el Preámbulo de la Ley 7/85 expresa con relación a los mismos (incluidos el resto los trabajadores oriundos de los países que en el mismo apartado se citan) como a la discriminación que supondría un interpretación del artículo 38 del Reglamento de 1.986 que nos condujese a la solución contraria, incompatible con el superior valor normativo que cabe atribuir a la Ley de la cual dimana.
Y es que este último precepto, tratando de las preferencias para obtener un permiso de trabajo por parte de los súbditos extranjeros, no incluye entre aquellos a quienes la preferencia se les concede sin considerar la situación de empleo en el país (apartado 1) a los mencionados en el artículo 18.3.f) de la Ley, limitando su enumeración a los oriundos de Ceuta y Melilla -con ciertas condiciones-, a quienes ostenten determinadas relaciones de parentesco o dependencia con ciudadanos españoles, hubiesen nacido y residan en España, y a otros casos específicos, que nada tienen que ver con la condición de iberoamericano, filipino, andorrano y demás supuestos comprendidos en el artículo 18.3.f).
La interpretación que la Jurisprudencia ha venido dando a las normas mencionadas se acomoda a esta última conclusión, distinguiendo claramente entre la preferencia que ha de otorgarse a los oriundos de los países citados en el artículo 18.3.f) frente a los trabajadores extranjeros procedentes de otras naciones, y la posibilidad de exonerarles de someterse a la situación del mercado de trabajo en España, considerando así ajustado a Derecho que se les deniegue el permiso cuando existan trabajadores españoles demandantes de empleo en la misma actividad que se proponga desempeñar el solicitante. En tal sentido cabe citar las Sentencias de esta misma Sala de 25 de febrero, 18 de marzo y 10 de julio de 1.991 que de manera unánime así lo establecen, precisando que los únicos extranjeros frente a los cuales no puede tomarse en consideración la situación del mercado de trabajo en España son los citados en el apartado 1 del artículo 38 del R.D. 1119/86. Y en esa misma dirección apunta asimismo la Sentencia de 18 de julio de 1.997 cuando admite -con respecto precisamente de un súbdito argentino- la pertinencia de otorgarle el permiso de trabajo que había solicitado "teniendo encuentra la falta de demandantes del referido empleo", que "no lesiona el empleo interno, y por tanto la denegación no se encuentra amparada en las causas por las que la Administración pueda denegar el permiso de trabajo al amparo del artículo 37..."
No desconoce este Tribunal la existencia de opiniones que se pronuncian en sentido opuesto, partiendo de la asimilación efectuada entre los trabajadores españoles y los nacionales de ciertos países -hispanoamericanos, entre ellos- que se verificó a través de la Ley 118/69; pero esa asimilación se refería a la ejecución de los Convenios de Cooperación Social suscritos con los países de la comunidad iberoamericana y filipina, equiparándolos a los españoles en sus relaciones laborales y en cuanto a la inclusión en los regímenes de la Seguridad Social y obtención de ayudas del Fondo Nacional de Protección al Trabajo, constituyendo un residuo de dicho sistema -una vez derogada la Ley 118/69- el apartado 5 del artículo 7º de la Ley General de Seguridad Social). La asimilación antedicha no alteró, sin embargo, lo dispuesto ya entonces en el Decreto 1.870/68 sobre la preferencia de los trabajadores españoles para ocupar un puesto de trabajo ofrecido al extranjero,
Por otra parte esa preferencia, a través de lo dispuesto para aquellos casos en que existan desempleados nacionales en la concreta ocupación a que se refiera el permiso de trabajo solicitado, se ha venido perpetuando sin otras excepciones que las ya expresamente previstas en el artículo 38.1 del R.D. 1119/86, no solamente a través de la expresada reglamentación, sino también de las sucesivas disposiciones promulgadas.
Así ocurre con el artículo 77.1 del R.D. de 2 de febrero de 1.996, que sucedió al anteriormente mencionado y sigue sin exceptuar de atenerse a la situación del empleo en España a los nacionales de los países citados en el artículo 18.3.f), y, sobre todo, con la Ley Orgánica 8/2000 que da una nueva regulación a los derechos y libertades de los extranjeros en nuestra nación y que en su artículo 40 únicamente considera como supuestos específicos exceptuados de atenerse a dicha situación a los allí enumerados, sin la menor alusión a los ciudadanos iberoamericanos y demás nacionalidades asimiladas.
En virtud de lo razonado el recurso ha de ser desestimado, con expresa imposición de las costas causadas (artículo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 27 de abril de 1.998, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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