STS, 13 de Mayo de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 254/2002 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 12 de junio de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por demandante D. Cosme por el Procurador Sra. Astiz y defendido por el Abogado Sra. Echeverría contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 24-1-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo y deniega la autorización para trabajar, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Cosme, el cual fue admitido por providencia de esta Sala de 19 de abril de 2006.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación mediante escrito de 27 de octubre de 2006.

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 7 de mayo de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

En este recurso de casación número 7341/2004 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 de junio de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 254/02, interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 13 de noviembre de 2001, confirmada en reposición por resolución de 24 de enero de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal solicitado por el recurrente.

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"SEGUNDO.- Alega el demandante que al no habérsele requerido para que subsanase los defectos de documentación que motivaron la denegación del permiso, se ha incurrido en defectos con infracción del art 71 LRJyPAC.

Tal alegación debe rechazarse pues la inteligencia de tal precepto que se dice conculcado no es tal:

1. La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJyPAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

2. Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

3. Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJyPAC, determina como consecuencia de la no subsanación " el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.

4. Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo : el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia (o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido (cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado (respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso-procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos).

5. Como ya se señaló por esta Sala en STSJ Navarra 23-2-2003 "El hecho de que no se hiciese requerimiento alguno de subsanación es irrelevante ya que no se trata de que le faltasen documentos con la solicitud sino que de los documentos que presenta el solicitante no se deriva el arraigo determinante de la autorización solicitada. Nada debía requerir de subsanación la Administración, es al solicitante a quien incumbe presentar los documentos y si estos no revelan o no tienen fuerza probatoria para lo que se pretende lo que procede no es el requerimiento de subsanación sino la denegación.".

En cuanto a las alegaciones relativas a la falta de motivación y la firma de la Secretaria general deben rechazarse:

1. - El acto administrativo contiene una suficiente motivación fáctica y jurídica impeditiva de cualquier viso de indefensión y que encuentra su justificación en el propio expediente administrativo como se ha señalado.

2. - En cuanto a que la resolución no fue dictada por el Delegado del Gobierno también debe rechazarse; consta en el expediente tal resolución debidamente firmada por el Delegado del Gobierno; a lo que se refiere el demandante es a la notificación de la resolución remitida por la Secretaria General.

En cuanto a la alegación de cumplir los requisitos del artículo 31.4 también debe rechazarse:

1. -En primer lugar diremos que es de aplicación la LO 4/2000 ( y su modificación por LO8/2000) y el RD 864/2001 ( dada la fecha de la solicitud: sello de 21 de Agosto de 2001) conforme a la Disposición Transitoria Segunda. Debe reseñarse que es esta la solicitud que fue objeto de denegación y que aquí se recurre.

2. -El artículo 31.4 de la LO 4/2002 establece: 4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente.".

   Asimismo establece el artículo 41.2 del RD 864/2001 de 20 de Julio (BOE de 21): Reglamento de la citada Ley en lo que aquí interesa: "2. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos: d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles.

3. - El concepto de arraigo (en cuya virtud se instó el permiso denegado) ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. El concepto de arraigo que recoge el art 41.2 d) no es exhaustivo sino meramente explicativo o/y ejemplificativo. Pues bien tal arraigo no existe en este caso:

1. - Pretende acreditar al demandante tal arraigo en una serie de documentos que carecen de todo valor probatorio a los efectos del arraigo: oferta de trabajo, volante de empadronamiento, una fotocopia de una cartilla de ahorro de fecha 7-4-2001 y una oferta de trabajo de 20-6-2001.

2. - De tales documentos no se concluye que exista un vínculo temporal con España -constituido por una permanencia continuada previa en España- ni existe una incorporación real al mercado de trabajo en España (el documento presentado ni siquiera consta registrado en oficina pública ni instruido por la Administración-NEV-) y es que en todo caso tal incorporación sería potencial y podría tener relevancia para la concesión -previa- del permiso de trabajo en cuyo caso positivo sí cabría entrar a valorar o considerar, en su caso, como incorporación real a los efectos del permiso de residencia que nos ocupa (pero éste no es el presente caso). [....]

   2. En cuanto al alegado empadronamiento debe reseñarse que el volante de empadronamiento tiene efectos meramente carácter informativo (art 61 RD 2612/1996 de 20 Diciembre ) y no probatorio como sí tendría el certificado de empadronamiento -art 53 del citado RD (que al alcance del demandante se encontraba); pero es que en cualquier caso el volante de empadronamiento simplemente hace constar (a título puramente informativo) que a fecha 4-4-2001 consta en la inscripción de referencia (esto es casi tres meses antes de su solicitud). En todo caso carece de carácter probatorio suficiente del arraigo alegado.

   3. En cuanto a la alegada próxima regularización de su esposa debe señalarse que nada consta al respecto sin perjuicio de la reagrupación familiar a que hubiere lugar si ello se verificara conforme a derecho.

   4. Respecto al resto de documentos aportados en el proceso ninguna virtualidad probatoria tienen en ordena a la acreditación de arraigo conforme a la doctrina expuesta ut supra. "

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia consta de tres motivos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción.

En el primer motivo se alega la infracción del art. 71 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) porque, dice la parte recurrente, en ningún momento se le dirigió ningún requerimiento de subsanación de la documentación presentada, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 LRJ-PAC.

En el segundo motivo se denuncia la vulneración del artículo 54.1.f) LRJ-PAC. Insiste aquí el recurrente en la carencia de motivación de la decisión de la Administración

Finalmente, en el tercer motivo se alega la infracción del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería. Alega aquí la parte recurrente que la documentación que aportó acredita suficientemente su arraigo en España.

Vamos a analizar conjuntamente los motivos de casación primero y segundo, y hemos de anticipar que valorando de forma casuistica las circunstancias concurrentes, los mismos no pueden ser estimados.

Ante todo, hemos de señalar que la decisión de la Administración tenía una motivación suficiente como para que el interesado tuviera, al tiempo de interponer el recurso contencioso-administrativo, conocimiento adecuado de las razones determinantes del rechazo de su solicitud, por lo que no existe infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, que exige que los actos administrativos sean motivados.

Ciertamente, la resolución inicial denegatoria del permiso no indicaba qué requisito o requisitos era el que no se cumplía. Dijo sólo, literalmente, en su resolución de 13 de noviembre de 2001, que "del análisis de la documentación aportada por el solicitante y de la información unida al expediente no resultan acreditados los requisitos prevenidos y regulados en la mencionada Ley, artículo 31.4, y en el citado Real Decreto, artículos 50, 56 y 57 ". Así las cosas, la resolución de la Administración incurría en una evidente falta de motivación, pues el más que sucinto formulario empleado no permitía discernir qué requisito o qué documento se echaba en falta, y tampoco los trámites procedimentales acaecidos con anterioridad en el curso del expediente permitían colegir a qué se refería la Administración cuando señalaba que no se reunían los requisitos establecidos en esos preceptos. Ahora bien, interpuesto recurso de reposición, la Administración puntualizó, en la resolución de 24 de enero de 2002 desestimatoria del mismo (que no consta en el expediente pero se adjuntó al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), que el requisito que el actor no cumplía era el consistente en su estancia en España antes del 23 de enero de 2001 (la elección de esa fecha deriva de los criterios que con carácter transitorio fijó la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración en notas informativas de 8 de Junio de 2001 y 13 de Junio de 2001, sobre cuya naturaleza y efectos ya nos hemos pronunciado repetidamente); de forma que cuando el actor interpuso el recurso contencioso-administrativo ya tenía información suficiente de la concreta razón determinante del rechazo de su solicitud, pudiendo articular su defensa en consecuencia, por lo que desde esta perspectiva no existe ninguna indefensión material con trascendencia invalidante de la decisión de la Administración.

Siendo, pues, esta, la falta de prueba sobre la estancia en España antes del 23 de enero de 2001, la única -y suficiente- razón determinante de la denegación del permiso de residencia temporal, de este dato fluye la desestimación del primer motivo casacional, referido a la falta o no cumplimentación del trámite de subsanación, toda vez que la Administración no tenía por qué efectuar ningún requerimiento de subsanación en relación con esa circunstancia de estar el interesado en España antes del 23 de enero de 2001, puesto que el interesado ya había aportado toda la documentación pretendidamente acreditativa de tal extremo que consideró conveniente y anotó en su solicitud, siendo cuestión distinta la valoración que se diera a la misma de cara a considerar efectivamente acreditados tales hechos.

Tampoco podemos estimar el tercer motivo, en el que el actor plantea directamente la cuestión de fondo.

Hemos de rechazar, ante todo, que sea aplicable al caso el reglamento aprobado por RD 864/2001, pues aun cuando el sello de registro de la solicitud del interesado es de 21 de agosto de 2001, fecha en la que dicho reglamento ya estaba vigente (lo que determinaría en principio su aplicabilidad), lo cierto es que al formalizar esa solicitud -que está fechada en junio de 2001- el interesado se sirvió de un impreso facilitado por la propia Administración, obrante al folio 1 del expediente, que ésta admitió y recibió, en el que se recogían los criterios que con carácter transitorio, hasta la entrada en vigor de dicho reglamento aprobado por RD 864/2001, había aprobado la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración en las antes citadas notas informativas de 8 de Junio de 2001 y 13 de Junio de 2001. La propia Administración asumió que la fecha real de presentación de la solicitud tenía que ser anterior al 1 de agosto de 2001 (fecha en que dicho reglamento 864/2001 entró en vigor), ya que la resolución denegatoria del permiso de residencia indica expresamente que la solicitud se halla incluida en el ámbito de aplicación de la L.O. 4/2000 reformada por L. O. 8/2000 y del RD 155/1996, excluyendo, pues, la misma Administración la aplicación al caso del RD 864/2001. Y la resolución desestimatoria del recurso de reposición se refiere y remite expresamente a los criterios aprobados por las referidas notas informativas, concretamente al tan citado de la estancia en España antes del día 23 de enero de 2001. La aparente discordancia entre la fecha que consta en el sello de registro y la selección del Derecho aplicable a la solicitud, se explica por una circunstancia que hemos constatado en un recurso de casación similar, el resuelto por STS de 21 de junio de 2007 (RC 8863/2003 ), donde recogimos un informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Navarra en el que se indicaba que la fecha límite para la presentación de solicitudes como la del interesado se fijó al día 31 de julio de 2001, pero se añadía a continuación lo siguiente: "se debe precisar que si bien todas las solicitudes fueron presentadas antes del vencimiento de la fecha indicada, algunas de ellas aparecen registradas con posterioridad a esa fecha, debido al gran número de ciudadanos extranjeros que solicitaron acogerse a ese proceso y que en su mayoría lo hicieron a través de las ONG".

En definitiva, hemos de concluir que el régimen jurídico aplicable a la solicitud del interesado era el recogido en el artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformado por L. O. 8/2000 ) tal y como se interpretó y detalló en esas instrucciones (régimen éste que, por cierto, es más favorable, por menos exigente en cuanto a los requisitos para la obtención del permiso de residencia temporal, que el plasmado posteriormente en el tan citado RD 864/2001).

Y lo cierto es que esa documentación aportada por el interesado (tanto en su solicitud inicial como ya en el proceso contencioso-administrativo), lejos de dar sustento a su solicitud, no hace más que reforzar la decisión denegatoria del permiso de residencia, toda vez que el interesado no ha demostrado de forma suficiente estar en España antes del 23 de enero de 2001. El volante de empadronamiento que adjuntó a su solicitud lo único que dice es que a la fecha de su emisión, 4 de abril de 2001, el actor figuraba empadronado en el Ayuntamiento de Pamplona, pero nada dice acerca de la fecha efectiva de ese empadronamiento. La copia del pasaporte del interesado tampoco indica nada relevante sobre el particular, y la fecha de apertura de la libreta de ahorros es de 7 de abril de 2001, también posterior al 23 de enero. Ha aportado también un certificado de la UGT de Navarra en el que se dice que D. Cosme fue atendido en sus oficinas por primera vez el día 11 de junio de 2001, esto es, una vez más en fecha posterior a la tan citada de 23 de enero de 2001; y finalmente, aportó un informe de una trabajadora social del Servicio Navarro de Salud que indica que ha tramitado una solicitud de asistencia sanitaria pública en favor del interesado, pero la fecha de este informe es de 16 de mayo de 2001, lo que, como los anteriores, determina que sea inútil a los efectos pretendidos.

Si esto ya es, de por sí, suficiente para entender justificada la denegación del permiso de residencia, no está de más añadir que el interesado afirmó tener vínculos familiares con extranjeros residentes en España, en referencia a su esposa, pero esta Sra. no tenía aún, ni al tiempo de su solicitud ni después durante el proceso contencioso-administrativo, condición de residente legal en España, y de hecho así se reconoció en la demanda e incluso en el propio escrito de interposición del recurso de casación, donde se dice que la misma espera regularizar próximamente su situación, lo que indica bien a las claras que en ese momento no es, todavía, residente legal.

Al declararse no haber lugar al recurso procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cifra máxima de 200'00 euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.