STS 2125/2002, 7 de Enero de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 07 Enero 2003 |
| Número de resolución | 2125/2002 |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Enero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Luis Angel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que absolvió a los acusados Javier y Cristina , de los delitos de prevaricación y que absolvió al acusado Constantino del delito de negociación prohibida a funcionarios, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Javier , Cristina y Constantino , estando representados el recurrente Luis Angel por el procurador Sr. Argimiro Vázquez Guillén y los recurridos Javier , Cristina y Constantino por el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Motril, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1 de 1998, contra los acusados Javier , Cristina , Constantino y Luis Angel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) que, con fecha doce de julio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En junio de 1990 el Ayuntamiento de Sorvilán realizó una memoria descriptiva de limpieza de caminos agrícolas, para pagar con aportaciones del Fondo social Europeo a cargo del Plan de Empleo Rural, solicitando el Instituto Nacional de Empleo oferta de trabajo para tres trabajadores, procediendo el acusado Javier , mayor de edad, sin antecedentes penales, a contratar por un periodo de 6 meses a Aurelio , Carlos Manuel y al también acusado Constantino , acogiéndoles al Régimen Especial Agrario y abonándoles a la finalización de sus respectivos contratos una ayuda de 30.000 pesetas a cada uno para el pago de sus cuotas de la Seguridad Social; dichos pagos fueron ordenados por el DIRECCION000 e intervenidos por la acusada Cristina , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Secretria-Interventora de dicho Ayuntamiento sin que pusiera reparo alguno y cargándose los mismos contra la partida presupuestaria del Capítulo 1 del Presupuesto "Retribuciones de otro personal".
El acusado Constantino , mayor de edad, sin antecedentes penales, a la sazón Tenientes de Alcalde aquella corporación no puso ninguna objeción a aquella contratación que le efectuó el DIRECCION000 . Durante el año 1991 la limpieza de las escuelas de los yesos y melicena, fue realizada por las Sras. Dª Regina y María Antonieta respectivamente al no existir otras personas que quisieran hacerlo, percibiendo por ello mediante los oportunos mandamientos de pago ordenados por el DIRECCION000 y autorizados por la Comisión de Gobierno la cantidad de 6.000 ptas. mensuales, Dª Aurora percibió por el mismo sistema 6000 ptas. el 14-6-91 por limpiar el Consultorio Médico de Sorvilán durante dos días, y Dª Gema percibió igualmente mediante mandamiento de pago de marzo a junio de 1991, sendas cantidades de 18.300 y 18.000 ptas por limpieza y clonación de agua en Alfornón.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Debemos absolver y Absolvemos a los acusados Javier y Cristina de los delitos de prevaricación que le imputaban la acusación pública y privada y así mismo debemos absolver y absolvemos al acusado Constantino del delito de negociación prohibida a funcionarios que ambas acusaciones le imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de la acusación particular como recurrente Luis Angel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Angel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. Por inaplicación indebida de los arts. 358 y 198 del CP de 1973.
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- La representación de la parte recurrida, se instruyó del recurso impugnando el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, pidiendo la impugnación condicionada del primer motivo y la inadmisión del segundo impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de diciembre de 2002. Con la asistencia del letrado recurrente D. José Carlos López Pérez en defensa de Luis Angel que mantuvo su recurso y el letrado recurrido D. Antonio Tartet Díaz en defensa de la parte recurrida se opuso al recurso. el Ministerio Fiscal, se ratificó en su escrito de 12 de marzo de 2002 impugna todos los motivos del recurso.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR Luis Angel
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de doce de julio del año dos mil uno, absolvió a Javier , y a Cristina - DIRECCION000 y secretaria respectivamente del Ayuntamiento de Sorvilán- del delito de prevaricación del que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal y por un concejal del Ayuntamiento, ejercitando la acusación particular. En la misma sentencia se absolvió también a Constantino , DIRECCION000 la misma Corporación, del delito de negociación prohibida a los funcionarios públicos que le imputaban ambas acusaciones.
Contra la anterior sentencia el acusador particular Luis Angel interpone el presente recurso de casación articulándolo en dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849, 2º y 1º de la LECr. Se examinan por su mismo orden.
En el primer motivo se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación de la Sala a quo, al amparo del art. 849.2º de la LECr.
No se concreta de forma explícita y precisa la redacción que debería tener el relato fáctico si el motivo prosperara, pero pueden resumirse los errores cometidos por la sentencia impugnada, a juicio del recurrente, en los siguientes términos: a) La oferta de empleo que el Ayuntamiento hizo al INEM fue nominativa y no genérica. La documental invocada no desvirtúa, ni contradice, las afirmaciones del factum integradas por las del fundamento primero. El dato no es penalmente decisivo para la existencia del delito de prevaricación como se verá al analizar el motivo siguiente del recurso; b) que el acusado Constantino no cumplía el requisito de antigüedad en el desempleo no implicaba que no hubiera estado inscrito con anterioridad por tiempo suficiente. Por otra parte que fuera nombrado tesorero con posterioridad a la extinción de la relación laboral es, en sí mismo, penalmente irrelevante.
La queja formulada no acredita los errores fácticos que se reprochan a la combatida, aunque pone de manifiesto, como reconoce la propia sentencia, el desorden administrativo del Ayuntamiento y numerosas irregularidades de esta índole.
En ese clima el DIRECCION000 cometió un delito de prevaricación como se aduce en el motivo siguiente. Este, por lo dicho antes, ha de ser desestimado.
1.- Se formula el segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por infracción de los art. 358 y 198 del CP de 1973, por indebida inaplicación.
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- Los elementos estructurales del delito de prevaricación administrativa del art. 358 del CP de 1973 -art. 404 del CP vigente- han sido examinados reiteradamente por esta Sala en un consolidado cuerpo de doctrina, que en la sentencia impugnada se resume con acierto en el fundamento primero, recordando pertinentemente la dificultad, en muchas ocasiones, de delimitar la línea fronteriza entre la ilicitud penal y la administrativa. Así es, tanto más cuando la doctrina de los últimos años viene abandonando la diversidad esencial -diversidad ontológica se decía antes- entre la infracción administrativa y la que es constitutiva de delito.
Como se dijo en la sentencia 1197/2001, de 26 de junio "La doctrina moderna europea, es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador". El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista.
La identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones administrativas es ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro ámbito legislativo; el Tribunal Constitucional sostuvo tempranamente, desde la STC 18/81 de 8 de junio, que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".
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- Con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. (SS. 674/98, de 9 de junio y 378/2002 de 17 de mayo, entre otras).
El nuevo Código Penal ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la jurisprudencia anterior al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril y 674/1998 de 9 de junio).
El delito de prevaricación, en suma, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001, 878/2002 de 17 de mayo y 1015/2002, de 31 de mayo).
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- Esa arbitrariedad es en la que incurrió el DIRECCION000 de Sorvilán porque antepueso su voluntad a cualquier otra consideración, para conseguir lo que se proponía. En efecto; el Ayuntamiento de Sorvilán abonó indebidamente a tres trabajadores el importe de las cuotas de la seguridad social, cuando aquellos finalizaron sus contratos acogidos -a propuesta del propio Ayuntamiento- al Régimen Especial Agrario. El pago se realizó a virtud del correspondiente mandamiento del DIRECCION000 como ordenador de pagos, que era el acusado absuelto Javier , con conocimiento de que era una liberalidad prohibida por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y con conocimiento también de que lo que se pagaba era en realidad una subvención no prevista en el presupuesto, por lo que tuvo que imputarse a la partida de "retribuciones de otro personal", siendo penalmente irrelevante en este caso si la inicial oferta de trabajo del Ayuntamiento al INEM se hizo genéricamente para tres trabajadores, como era obligado, o nominativamente, expresando la Sala a quo algunas dudas al respecto en el fundamento primero de la sentencia. De lo que no hay duda según el factum, es que uno de los tres trabajadores contratados fue el concejal Constantino , también acusado y absuelto del delito del art. 198 del CP de 1973, como luego se verá.
En la misma línea de hacer su voluntad a toda costa, el mismo año 1991, se pagaron por el Ayuntamiento a cuatro trabajadoras, mediante los oportunos mandamientos del DIRECCION000 , diversas cantidades sin formalizar contrato alguno ni cotizar a la Seguridad Social.
El DIRECCION000 incurrió, en suma, en el "ejercicio arbitrario del poder" convirtiendo su voluntad en aparente fuente de normatividad realizando actos manifiesta y materialmente ilegales que sobrepasan la ilicitud administrativa, con un plus de ilegalidad que le hace merecedor del reproche penal, como autor de un deliro de prevaricación administrativa, lo que no es predicable de la secretaria, pues aunque no haya objeción dogmática a que pudiera ser considerada autora por cooperación necesaria (sentencia 855/97, 14 de junio) en el caso enjuiciado se limitó a cumplir sus funciones, como tal secretaria e interventora, de buena fe, con independencia de que sus criterios técnicos fueran o no equivocados, sin que se atisbe en su comportamiento ni remotamente la existencia del elemento subjetivo del injusto por falta de dolo, pues no consta que pretendiera influir de ninguna forma en las decisiones corporativas, en general, ni en las del DIRECCION000 en particular.
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- Por lo que respecta al teniente de DIRECCION000Constantino , la acusación particular le imputa un delito del art. 198 del CP de 1973. (art. 441 del Código Penal vigente). La conducta típica consiste en realizar una actuación profesional o de asesoramiento a entidades privadas en asuntos relacionados con el cargo ejercido por el sujeto activo -fuera de los casos legalmente permitidos- para evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública. Por el contrario, la conducta típica no abarca el trabajo o actividad realizados para la propia entidad pública de la que es agente el funcionario, que es lo ocurrido en este caso o, incluso, para otra entidad pública, como sería el caso típico de un funcionario de la Administración central que realizara alguna actividad para un órgano de la autonómica o local, aunque obviamente incurriría en la correspondiente responsabilidad administrativa si lo hiciera sin la necesaria autorización.
El acusado Constantino realizó el trabajo de limpieza de caminos agrícolas del propio municipio de Sorvilán en coherencia, por otra parte, con su condición de trabajador agrícola. Hacerlo así, a pesar de su incompatibilidad por ser concejal del Ayuntamiento, podría ser reprochable en el ámbito administrativo pero no en el penal, como se argumenta con solidez en el fundamento tercero de la combatida, haciéndose eco de la prueba pericial por la evidente "falta de conciencia de la antijuricidad de su conducta lo cual implica una ausencia esencial del dolo y en último término en las dudas que se tienen sobre la concurrencia del elemento subjetivo que conducen llanamente a la misma conclusión, esto es a la absolución por dicho delito".
El motivo segundo del recurso, por lo expuesto, ha de ser estimado parcialmente. Los hechos probados son constitutivos exclusivamente de un delito de prevaricación administrativa del art. 358 del CP de 1973 del que es autor el DIRECCION000Javier . Se desestima en todo lo demás.
El derecho a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 de la Constitución no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables (STC 133/1988). De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo (SSTC 36/1984, 5/1985 y 133/1988), mantenga una íntima conexión tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como con el conjunto de garantías reconocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa y a la asistencia letrada. (STC 35/94).
La expresión constitucional "dilaciones indebidas" constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Por otra parte es necesario, como regla general, denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada, normalmente, si de modo previo no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte de manifiesto al Organo Jurisdiccional su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/92, 301/95, 237/2001 y SSTS 768/99, de 18 de mayo y STS 311/02 de dos de febrero).
Esta Sala ha declarado que dado el carácter de derecho individual del que examinamos corresponde a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno no jurisdiccional de esta sala de 21-5-1999, criterio que debe admitir excepciones, por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho a no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia" SSTS 2036/2001, de 16 de noviembre y 1506/2002, de 19 de septiembre).
Consecuentemente, a pesar de la omisión de reclamación las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado varias veces casi paralizada. De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente transcrita procede declarar concurrente la atenuante muy cualificada de análoga significación, del art. 9.10 del Código aplicado de 1973 (art. 21.,6º C P vigente).
La pena con la que se conmina al tipo penal del art. 358 del CP de 1973 es la de inhabilitación especial y la inferior en un grado -de acuerdo con los arts. 61.5, 56.1ª y 73. (escala 3.3ª)- es la de suspensión de un mes y un día a seis años, estimándose procedente imponerla, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole concurrentes en el caso, en una extensión de seis meses, dentro del grado mínimo, con los efectos señalados en el art. 42 en relación con el art. 41, ambos como los anteriormente citados, del CP de 1973.
III.
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Luis Angel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha doce de julio de dos mil uno, en causa seguida a Javier , Cristina , Constantino , por delito de prevaricación y a Constantino del delito de negación prohibida a funcionarios, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Con declaración de oficio de las costas del recurso
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Granada, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Puerta Luis D. Andrés Martínez Arrieta D. José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Enero de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Motril, con el nº 1/98, por delitos de prevaricación y negociaciones prohibidas a funcionarios entre partes, contra los acusados Javier , con DNI NUM000 , nacido el 28-11-1956, de estado casado, vecino de Sorvilán con domicilio en C/DIRECCION001 , nº NUM001 , de oficio educador de disminuidos psíquicos, hijo de Ignacio y de Montserrat con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado y Cristina , con DNI: NUM002 , mayor de edad, de estado soltera, natural del Padul y vecina de Albondón, C/ DIRECCION002 nº NUM003 , de oficio Secretaria de Ayuntamiento, hija de Hugo y de Clara , con instrucción, sin antecedentes penales, declarada solvente y en libertad provisional de la que consta no ha estado privada y Constantino , con DNI NUM004 , nacido el 7- 4-54, de estado casado, natural de Torvizcón y vecino de Sorvilán con domicilio en la C/ DIRECCION003 nº NUM005 , de oficio agricultor, hijo de Daniel y de Natalia , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional de la que consta no estuvo privado, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Granada Sección primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Daniel Aparicio Calvo Rubio.
UNICO.- Los de la sentencia de instancia y de la anterior sentencia de casación.
Los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los de la precedente sentencia casacional, especialmente al fundamento tercero.
Los hechos son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el art. 358, párrafo primero, del CP de 1973 del que es autor el acusado Javier , concurriendo la circunstancia analógica muy cualificada del art. 9.10ª del mismo Codigo, por la existencia de dilaciones indebidas.
Condenamos a Javier a la pena de seis meses de suspensión para el empleo de cargo público de DIRECCION000 o concejal o de cualquier otro empleo en la Administración Local y los honores anejos durante el tiempo de la condena. Asimismo le condenamos a la tercera parte de las costas de la instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos absolutorios de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Puerta Luis D. Andrés Martínez Arrieta D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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