STS, 25 de Enero de 2000

La sentencia de instancia de fecha 16 de marzo de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- La actora, Dª. Montserrat, con D.N.I. núm. NUM000, contrajo matrimonio con D. David, el día 11 de octubre de 1.970 -folio 29-. SEGUNDO. Por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 6 de Terrassa, de fecha 15 de junio de 1.992 (Autos núm. 226/92), se estimó la demanda de separación conyugal interpuesta por la actora y su esposo, decretando la separación matrimonial de los cónyuges, aprobando el convenio regulador de fecha 27 de mayo de 1.992 -folios 34-35 y 30-32.- TERCERO. D. Davidfalleció el día 1 de mayo de 1.997 -folio 33-. CUARTO. En fecha 8 de mayo de 1.997, la actora dedujo solicitud de pensión de viudedad frente al instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue reconocida por resolución de 30-5-97. en un importe inicial de 116-320 pesetas mensuales, en función de una base reguladora de 319.119 pesetas, porcentaje de pensión del 45% y prorrata de convivencia del 81% -folio 28-; interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 30 de julio de 1.997 con agotamiento de la vía administrativa -folios 18 y 19-".

En la citada sentencia consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª. Montserrat, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de diferencias en materia de pensión de viudedad, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en un importe inicial de 143.604 pesetas, equivalente al 45% de la base reguladora de 319.119 pesetas y fecha de efectos desde 2-5-97, con las mejoras, actualizaciones que legalmente procedan condenando a la Entidad Gestora al abono a la actora de las diferencias entre el citado importe y el reconocido en vía administrativa".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, de fecha q16 de marzo de 1.998, dictada en los autos nº 1017/97, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Doña Montserratcontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de febrero de 1.996, habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso tiene fecha de entrada en este Tribunal de 6 de mayo de 1999.

Por providencia de esta Sala dictada el 18 de octubre de 1999 se admitió a trámite el recurso, habiéndose impugnado el recurso de contrario.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 20 de enero del 2.000.

1. El problema interpretativo que se somete a casación unificadora es el siguiente: si la mujer separada judicialmente, una vez fallecido quien era su marido, accede a una pensión de viudedad íntegra, o a una pensión cuya cuantía es proporcional al tiempo de convivencia marital. La accionante, en efecto, contrajo matrimonio en 11 de febrero de 1.970. La separación judicial fue decretada por sentencia del Juzgado Civil en 15 de junio de 1.992. El fallecimiento del esposo ocurrió en 1º de mayo de 1.997. El demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social confirió pensión de viudedad, con sujeción al criterio de reducción de la cuantía por razón del tiempo convivido; por ello lo hizo en cifra de 116.320 pts. mensuales, que es el 81 por 100 de la prestación íntegra que resultaría de aplicar a una base reguladora de 319.119 pesetas el 45 por 100 reglamentariamente establecido; coeficiente aquel que cabalmente se corresponde con la convivencia habida entre la celebración del matrimonio (11 de octubre de 1.970) y la sentencia de separación (15 de junio de 1.992), por relación al tiempo más amplio que va desde el casamiento hasta el óbito del esposo (17 de marzo de 1.997). Disconforme con ello la interesada dedujo demanda en que postulaba la atribución de una pensión íntegra y no dividida o limitada. Conoció de la misma el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, cuya sentencia de 16 de marzo de 1.998 (autos 1017/97), fue estimatoria. Interpuesta suplicación por el ente gestor, el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Cataluña, dictó la sentencia de 23 de febrero de 1.999 (Rec. 4340/98), donde se comparte la tesis del Instituto: se revoca por ende el fallo de instancia y se absuelve a la gestora de la pretensión deducida.

2. - Esta última resolución es recurrida en casación unificadora por parte de la viuda. Como pronunciamiento de contraste propone la sentencia de 22 de febrero de 1.996, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 3716/93. En ella se contempla el caso de matrimonio contraído en 23 de febrero de 1.975; disolución del vínculo por divorcio mediante sentencia de 27 de abril de 1.983; y fallecimiento del marido en 20 de noviembre de 1.988. No había casado concurrente, sino convivencia extramatrimonial con otra mujer desde finales de 1.981, y hasta la fecha del óbito, con nacimiento de dos hijos.

   En un anterior fallo de la Sala, sentencia de 17 de mayo de 1.999 (Rec. 2275/98), se entendió, ante un supuesto análogo, la inexistencia de contradicción, atendido que la sentencia entonces recurrida por la separada se había enjuiciado a la luz de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, mientras que la de comparación (que es la misma que aquí se invoca) lo había sido con la legislación anterior, contenida en la Disposición Adicional 10ª del Código Civil, redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, amén de que el estado civil no era exactamente el mismo: separación en un caso, divorcio en otro. Con posterioridad, otro fallo de este Tribunal Supremo, sentencia de 14 de julio de 1.999 (Rec. 4183/98) ha adoptado un criterio más amplio, y tenido por secundarias las diferencias mencionadas. Postura que es aconsejable seguir ahora atendido sobre todo que el recurso apoya su argumentación en razones que cabalmente conectan con la norma anterior, contenida en la citada Ley de 1.981.

3. - Quiere esto decir que concurre el presupuesto procesal de la contradicción, ex artículo 217. Contradicción que ha sido detallada en el escrito de interposición donde se contiene además motivación suficiente del recurso (artículo 222). Cabe por ello examinar la pretensión impugnativa deducida. El recurrido INSS formuló impugnación. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, entendió que el recurso era improcedente o infundado.

1.- La pensión de viudedad es una prestación de seguridad social. Por tanto, atiende ex Constitucione, un estado de necesidad (artículo 41 del Texto fundamental). Corresponde a los poderes públicos decidir si el vínculo matrimonial genera una prestación en favor del casado, que pasa a separado o divorciado, así como cuantificar económicamente el beneficio. A este respecto es obligado reparar en la evolución a que nuestra legalidad se ha visto sometida, en función cabalmente de la concepción que, en los últimos tiempos, se tuvo sobre la naturaleza del vínculo matrimonial. Se le calificó de indisoluble a partir de la guerra civil 1936-39. Pasó a ser disoluble por divorcio en 1.981. El cambio determinó repercusiones serias en el régimen jurídico de las pensiones de viudedad; y además propició una jurisprudencia que habremos de tener en cuenta.

2. - Dejando de lado normas más pretéritas, reparemos en la Ley de Seguridad Social, texto articulado de 21 de abril de 1.966, artículo 160, propicia un modelo prestacional que, en lo básico, mantiene la Ley General de Seguridad Social, texto refundido de 30 de mayo de 1.974, mismo artículo 160. El matrimonio no es disoluble por divorcio. Por tanto, la pensión se asigna al cónyuge supérstite que ha convivido habitualmente con el causante, o al cónyuge separado judicialmente, si la sentencia civil firme le ha reconocido como inocente.

3. - En el año 1.981 se produce un cambio sustancial. La Ley 30/1981, de 7 de julio, modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. El artículo 85 de este cuerpo legal pasó a decir: "el matrimonio se disuelve (...) por el divorcio". Se introdujo así una nueva realidad jurídico-social, que había de tener repercusiones en la pensión de viudedad. Por eso, esa misma Ley incluye una disposición adicional 10ª, con normas al respecto, de "carácter provisional en tanto no se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación en materia de pensiones y seguridad social". La disposición adicional se organiza a medio de cinco normas. En esta disposición adicional la norma 2ª aborda una momentánea situación transitoria; pero las normas 1ª y 3ª configura un régimen con vocación de permanencia, bien que por el momento se le califique de "provisional".

   La regla transitoria e inmediatamente aplicable al contexto de la época está contenida en la norma 2ª: quien haya convivido con el causante y no haya podido contraer matrimonio porque estaba casado, tiene derecho a pensión; el cónyuge sobreviviente también, pero en proporción al tiempo de convivencia. Esta norma presupone por hipótesis la concurrencia del no casado por imposibilidad y la del casado cuyo matrimonio se perpetuaba en la época, ambos respecto del causante fallecido. Y como es natural, sólo extendió su aplicación, tras 1.981, a algunos casos excepcionales, en que los trámites del divorcio y subsiguiente matrimonio no pudieron ser ultimados. Hoy carece por completo de aplicación, salvo que se trate de una situación generada entonces y no reclamada todavía.

   Las reglas con carácter de permanencia se contienen en las normas 1ª y 3ª. Van destinadas, se repite, a los separados judicialmente y a los divorciados. Pues la pensión de quien, cuando el fallecimiento del causante, mantenía su matrimonio constante y normal, estaba reglamentada en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. De tales reglas cabe extraer este cuadro de previsiones:

   1. Son beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social el cónyuge (y los descendientes) del causante, "con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio" (norma 1ª) e incluso "con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio" (norma 3ª).

   2. En concreto, para las pensiones, hay que estar a lo que se establece en esta disposición adicional (norma 1ª). Y lo que se establece es que "quien sea o haya sido cónyuge legítimo" tiene derecho a una pensión de viudedad, "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido" (norma 3ª). La expresión: "quien sea" cónyuge legítimo alude al separado, puesto que la separación solamente produce la suspensión de la vida en común (Código Civil, artículo 83) y no permite la contracción de ulterior matrimonio porque el anterior, que permanece, constituye un impedimento insalvable (artículo 46.2º) Mientras que la dicción: "quien haya sido cónyuge legítimo", se refiere al divorciado, ya que su condición conyugal no es de presente sino de pasado. La proporcionalidad de que el precepto habla es función de un parámetro expreso: tiempo de convivencia que va desde la fecha en que se contrae matrimonio a aquella otra en que se produce la separación judicial o el divorcio (por lo común se toma estos momentos, sin más averiguación, aunque la discusión no está excluida). Y de un parámetro tácito: tiempo mayor que va desde la fecha del matrimonio a aquella otra en que el causante fallece.

   3. La simple configuración de estas reglas pone de relieve que, contra lo que argumenta el recurso, y todavía en la Ley de 1.981, la atribución de una pensión aminorada, por razón del tiempo de convivencia, no es algo que exija concurrencia entre dos o más casados supervivientes, y deje de aplicarse cuando sólo existe un viudo que no concurre con nadie. Así es, en efecto, porque la norma se refiere, no solamente a quien "haya sido" cónyuge legítimo, supuesto del divorciado, que sí puede concurrir con ulterior casado, sino también a "quien sea" cónyuge legítimo, expresión de presente que únicamente alude al separado judicialmente y que por hipótesis legal no puede concurrir con nadie. La disección que por la interesada se postula es, como se ve, contraria a la lógica de la norma, y no está amparada por criterio hermeneutico de clase alguna.

4. En la actualidad ya no está vigente la Ley de 1981, sino que contamos con la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1994, al que por claras razones cronológicas (fallecimiento ocurrido en 1997) se sujeta el presente contencioso. Conviene, ante todo, llamar la atención sobre el alcance de la operación refundidora. Según el artículo 82.5 de la Constitución. "la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe (i) a la mera formulación de un texto único o (ii) si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales refundidos" Es claro que se ha optado por una refundición de la segunda clase. La Ley 26/1990, de 20 de diciembre, introduce en nuestro derecho las prestaciones no contributivas. Su disposición final primera contenía dos previsiones: a) en el número 1º se facultaba al Gobierno para que, en el plazo de dos años, "proceda a la elaboración de un Texto Refundido que regularice, aclara y armonice la presente Ley con los textos legales siguientes: Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social" (se añade otras normas que aquí no interesa), b) en el número 2º se agregaba: "También se autoriza al Gobierno para que integre en dicho Texto refundio regularizadas, aclaradas y armonizadas las disposiciones (...) en materia de seguridad social contenida en normas con rango de ley y, expresamente, las siguientes Leyes: (...) Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio". El plazo fue ampliado por la Ley 22/1992, de 30 de julio, sobre medidas urgentes para el fomento del empleo y protección del desempleo (disposición final 2ª ) y por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de protección del desempleo (disposición adicional 14ª); pero el tenor de la autorización permanecía en su primera configuración.

5. - El nuevo texto refundido o Ley General de la Seguridad Social viene a contener, en materia de viudedad, un régimen jurídico definitivo, por oposición al "provisional" instaurado por la Ley de 1.981. Tal es el alcance y significado de la refundición intensa o amplia producida. En la Ley vigente, aquella pensión aparece en el artículo 174. Según su número primero, tendrá derecho a pensión el "cónyuge sobreviviente", sin exigencia alguna de convivencia. Y a tenor del número segundo, "en los supuestos de separación o divorcio el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o hay sido cónyuge legítimo en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieren determinado la separación o el divorcio".

   Del texto actual cabe predicar el entendimiento indicado antes para la Ley de 1.981 con la particularidad de que la simplicidad de su redacción ya no deja lugar a dudas. La situación del separado judicialmente o del divorciado aparece en el número segundo; a ambos se aplica siempre la regla según la cual su pensión de viudedad es inferior al importe reglamentario íntegro de la misma, y queda aminorada justamente en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (parámetro menor explicitado) por comparación con el tiempo que va desde el matrimonio de que se trate hasta el fallecimiento del causante (parámetro mayor implícito). Por eso se repite el texto de la norma 3ª, la Ley de 1.981, y se habla de quien es cónyuge legítimo (separado judicialmente) y de quien ha sido cónyuge legítimo (divorciado). La concurrencia con otro casado sólo puede darse en el divorciado, no en el separado; y como antes, ningún criterio interpretativo autoriza a diseccionar el precepto y diferenciar cada uno de los casos, máxime cuando la norma 2ª de la vieja disposición adicional 10ª, Ley de 1.981, ha desaparecido, y el conflicto entre separado y convivente de hecho es situación jurídica irrelevante, al menos hasta el momento.

La jurisprudencia de esta Sala es conforme con el entendimiento que se acaba de exponer, para las reglas sobre pensión de viudedad. Papel capital corresponde a la sentencia de 21 de marzo de 1.995, acordada en Sala General, a la que siguieron, con razonamientos parecidos, las de 10 y 26 de abril de 1.995. En aquella primera no se desconocía la existencia de otros fallos anteriores, concebidos con inspiración diferente, entre los que cita las sentencias de 11 de febrero de 1.985 y 17 de abril de 1.986. pero advierte a seguido que ello "no debe constituir obstáculo al establecimiento de criterio distinto, iniciador de una línea jurisprudencial con proyección unificadora". Línea que despliega todo su valor, aunque el caso entonces contemplado no fuera el de cónyuge superviviente único, sino el de concurrencia entre dos viudos. Se comenzaba por delimitar la situación del último casado, es decir, del verdadero viudo, y la innovación más saliente radica en atribuirle, en principio, la totalidad de la pensión de viudedad reglamentaria. La cual, sin embargo, podría ser objeto de una disminución, cuando concurriera un cónyuge anterior, cuya situación igualmente se delimita, para conferirle derecho a una fracción de la pensión, proporcional a su propio tiempo de convivencia con el causante fallecido. Esta última determinación, que aquí cobra relevancia, no revestía por ende carácter de un mero obiter dictum, sino que asumía condición de auténtica ratio decidendi.

La mencionada sentencia de 21 de marzo de 1.995 (y las que la siguieron) aplicaban las normas contenidas en la Ley de 1.981, disposición adicional 10ª. Aunque por la fecha de su pronunciado, conocían ya la redacción contenida en la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, que tenían por confirmadora de la tesis elegida. En la actualidad, contamos con la sentencia de 14 de julio de 1.999 (Rec. 4183/98), que hace aplicación de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1.994 y que ratifica lo deducido con anterioridad.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la viuda accionante y, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, a la confirmación de la sentencia atacada. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que la imposición depende (Ley de Procedimiento Laboral, artículo 233).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.