STS, 17 de Julio de 2000

PRIMERO.- Con fecha 8 de abril de 1999 el Juzgado de lo Social de Vitoria nº 1, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda sobre prestación de viudedad deducida por dª R.B.R.D.G.Y.R.D.A.

. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, confirmando las resoluciones impugnadas en cuanto establecen un porcentaje del 42'69% aplicable sobre el 45% de la base reguladora de la prestación de viudedad reconocida a la demandante".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero. La demandante Dª R.B.R.D.G.R. D.A.

contrajo matrimonio con D. A.M.G. el 12-9-1975 cesando la convivencia matrimonial el 13-1-1985, fecha en la que por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vitoria se declaraba la separación matrimonial.- Segundo. El 9-2-1998 el esposo de la demandante falleció, solicitando la prestación de viudedad el 24-2-1998; por resolución del INSS de 5-3-1998 se reconoció a la actora el derecho a la prestación de viudedad en su porcentaje del 42'69% aplicable sobre el 45% de la base reguladora, en proporción al tiempo de convivencia conyugal; contra la anterior resolución formuló la actora reclamación previa el 30-3-1998 en la que solicitaba se reconociese la prestación de viudedad a su favor en forma íntegra, siendo desestimada el 6-4-1998.- Tercero. Con fecha 16-7-1998 la demandante presentó nueva solicitud de pensión de viudedad, dictando el INSS resolución el 28-7-1998 en la que acuerda cancelar la solicitud por considerar agotada la vía administrativa; formulada reclamación previa al escrito de la actora, presentando ésta la demanda el 25-9-1998 en la solicitada se reconozca su derecho al 100% de la prestación de viudedad aplicable sobre el 45% de la base reguladora y las diferencias entre dicho 100% y el 42'62% reconocido por el INSS".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª R.B.R.D.G.R.

D.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 1999 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dª R.B.R.D.G.R. D.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria-Gazteiz, de fecha 8 de abril de 1999, Autos núm. 445/98 seguidos en proceso O.S.S. debemos REVOCAR y REVOCAMOS aquella sentencia con estimación de la demanda y declarar el derecho de Dª R.B.R.D.G.R. D.A. a lucrar la pensión de viudedad en el 100 por 100 del 45 por 100 en lugar del 42'62 que le han reconocido en vía administrativa, con los demás derechos temporales y cuantificativos que debe percibir de los organismos demandados a los que se condena a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada pensión.- Sin costas".

CUARTO.- Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de junio de1999.

QUINTO.- Por providencia de fecha 25 de abril de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- 1. El problema interpretativo que vuelve a someterse a esta casación unificadora es el siguiente: si la mujer separada judicialmente, una vez fallecido quien era su marido, accede a una pensión de viudedad íntegra, o a una pensión cuya cuantía es proporcional al tiempo de convivencia marital. La accionante, en efecto, contrajo matrimonio en 12 septiembre 1975. La convivencia matrimonial cesó en 13 diciembre 1985, fecha en que por sentencia del Juzgado de 1ª instancia se declaraba la separación. El fallecimiento del esposo ocurrió en 9 febrero 1998. El demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social confirió pensión de viudedad, con sujeción al criterio de reducción de la cuantía por razón del tiempo convivido; lo que dio lugar al 42´69%, respecto del 45% reglamentario, que sería el 100 por 100 de la pensión. Disconforme con ello la interesada dedujo demanda, frente al INSS y a la TGSS, en que postulaba la atribución de una pensión íntegra y no dividida o limitada. Conoció de la misma el Juzgado social núm. 1 de Vitoria, cuya sentencia, de fecha 8 abril 1999 (autos 45/1998), fue desestimatoria. Interpuesta suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo social, dictó sentencia en 9 septiembre 1999 (rec. 1743/1999), cuyo fal lo fue estimatorio de la pretensión actora, y por tanto revocatorio del pronunciamiento de instancia.

2. Contra esta ultima resolución interpone recurso de casación para la unificación de doctrina el INSS (no lo hizo la TGSS pese a que participó en la preparación). Propone como sentencia de contraste la dictada por el propio TSJ del País Vasco, de 25 junio 1999 (rec. 518/99), que es firme. Se trataba de causante fallecido en 24 mayo 1998. Hubo impugnación de la accionante, personada en el recurso. El Ministerio Fiscal se inclina por la procedencia del mismo.

3. El requisito de la contradicción, pedido por el art.

   217 de la LPL, consiste en que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hayan llegado a pronunciamientos diferentes. Este es el caso, pues el litigio de partida es idéntico, e igual la legislación aplicada. Por lo que debe acometerse el fondo del asunto.

   SEGUNDO.- 1.- La pensión de viudedad es una prestación de seguridad social. Por tanto, atiende ex Constitucione, un estado de necesidad (artículo 41 del Texto fundamental). Corresponde a los poderes públicos decidir si el vínculo matrimonial genera una prestación en favor del casado, que pasa a separado o divorciado, así como cuantificar económicamente el beneficio. A este respecto es obligado reparar en la evolución a que nuestra legalidad se ha visto sometida, en función cabalmente de la concepción que, en los últimos tiempos, se tuvo sobre la naturaleza del vínculo matrimonial. Se le calificó de indisoluble a partir de la guerra civil 1936-39. Pasó a ser disoluble por divorcio en 1.981. El cambio determinó repercusiones serias en el régimen jurídico de las pensiones de viudedad; y además propició una jurisprudencia que habremos de tener en cuenta.

2. - Dejando de lado normas más pretéritas, reparemos en la Ley de Seguridad Social, texto articulado de 21 de abril de 1.966, artículo 160, propicia un modelo prestacional que, en lo básico, mantiene la Ley General de Seguridad Social, texto refundido de 30 de mayo de 1.974, mismo artículo 160. El matrimonio no es disoluble por divorcio. Por tanto, la pensión se asigna al cónyuge supérstite que ha convivido habitualmente con el causante, o al cónyuge separado judicialmente, si la sentencia civil firme le ha reconocido como inocente.

3. - En el año 1.981 se produce un cambio sustancial. La Ley 30/1981, de 7 de julio, modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. El artículo 85 de este cuerpo legal pasó a decir: "el matrimonio se disuelve (...) por el divorcio". Se introdujo así una nueva realidad jurídico-social, que había de tener repercusiones en la pensión de viudedad. Por eso, esa misma Ley incluye una disposición adicional 10ª, con normas al respecto, de "carácter provisional en tanto no se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación en materia de pensiones y seguridad social". La disposición adicional se organiza a medio de cinco normas. En esta disposición adicional la norma 2ª aborda una momentánea situación transitoria; pero las normas 1ª y 3ª configura un régimen con vocación de permanencia, bien que por el momento se le califique de "provisional".

   La regla transitoria e inmediatamente aplicable al contexto de la época está contenida en la norma 2ª: quien haya convivido con el causante y no haya podido contraer matrimonio porque estaba casado, tiene derecho a pensión; el cónyuge sobreviviente también, pero en proporción al tiempo de convivencia. Esta norma presupone por hipótesis la concurrencia del no casado por imposibilidad y la del casado cuyo matrimonio se perpetuaba en la época, ambos respecto del causante fallecido. Y como es natural, sólo extendió su aplicación, tras 1.981, a algunos casos excepcionales, en que los trámites del divorcio y subsiguiente matrimonio no pudieron ser ultimados. Hoy carece por completo de aplicación, salvo que se trate de una situación generada entonces y no reclamada todavía.

   Las reglas con carácter de permanencia se contienen en las normas 1ª y 3ª. Van destinadas, se repite, a los separados judicialmente y a los divorciados. Pues la pensión de quien, cuando el fallecimiento del causante, mantenía su matrimonio constante y normal, estaba reglamentada en la Ley General de la Seguridad Social de 1.974. De tales reglas cabe extraer este cuadro de previsiones:

   1. Son beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social el cónyuge (y los descendientes) del causante, "con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio" (norma 1ª) e incluso "con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio" (norma 3ª).

   2. En concreto, para las pensiones, hay que estar a lo que se establece en esta disposición adicional (norma 1ª). Y lo que se establece es que "quien sea o haya sido cónyuge legítimo" tiene derecho a una pensión de viudedad, "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido" (norma 3ª). La expresión: "quien sea" cónyuge legítimo alude al separado, puesto que la separación solamente produce la suspensión de la vida en común (Código Civil, artículo 83) y no permite la contracción de ul terior matrimonio porque el anterior, que permanece, constituye un impedimento insalvable (artículo 46.2º) Mientras que la dicción: "quien haya sido cónyuge legítimo", se refiere al divorciado, ya que su condición conyugal no es de presente sino de pasado. La proporcionalidad de que el precepto habla es función de un parámetro expreso: tiempo de convivencia que va desde la fecha en que se contrae matrimonio a aquella otra en que se produce la separación judicial o el divorcio (por lo común se toma estos momentos, sin más averiguación, aunque la discusión no está excluida). Y de un parámetro tácito: tiempo mayor que va desde la fecha del matrimonio a aquella otra en que el causante fallece.

   3. La simple configuración de estas reglas pone de relieve que, contra lo que argumenta el recurso, y todavía en la Ley de 1.981, la atribución de una pensión aminorada, por razón del tiempo de convivencia, no es algo que exija concurrencia entre dos o más casados supervivientes, y deje de aplicarse cuando sólo existe un viudo que no concurre con nadie. Así es, en efecto, porque la norma se refiere, no solamente a quien "haya sido" cónyuge legítimo, supuesto del divorciado, que sí puede concurrir con ulterior casado, sino también a "quien sea" cónyuge legítimo, expresión de presente que únicamente alude al separado judicialmente y que por hipótesis legal no puede concurrir con nadie. La disección que por la interesada se postula es, como se ve, contraria a la lógica de la norma, y no está amparada por criterio hermeneutico de clase alguna.

4. En la actualidad ya no está vigente la Ley de 1981, sino que contamos con la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1994, al que por claras razones cronológicas (fallecimiento ocurrido en 1997) se sujeta el presente contencioso. Conviene, ante todo, llamar la atención sobre el alcance de la operación refundidora. Según el artículo 82.5 de la Constitución. "la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe (i) a la mera formulación de un texto único o (ii) si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales refundidos" Es claro que se ha optado por una refundición de la segunda clase. La Ley 26/1990, de 20 de diciembre, introduce en nuestro derecho las prestaciones no contributivas. Su disposición final primera contenía dos previsiones: a) en el número 1º se facultaba al Gobierno para que, en el plazo de dos años, "proceda a la elaboración de un Texto Refundido que regularice, aclara y armonice la presente Ley con los textos legales siguientes: Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social" (se añade otras normas que aquí no interesa), b) en el número 2º se agregaba: "También se autoriza al Gobierno para que integre en dicho Texto refundio regularizadas, aclaradas y armonizadas las disposiciones (...) en materia de seguridad social contenida en normas con rango de ley y, expresamente, las siguientes Leyes: (...) Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio". El plazo fue ampliado por la Ley 22/1992, de 30 de julio, sobre medidas urgentes para el fomento del empleo y protección del desempleo (disposición final 2ª ) y por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de protección del desempleo (disposición adicional 14ª); pero el tenor de la autorización permanecía en su primera configuración.

5. - El nuevo texto refundido o Ley General de la Seguridad Social viene a contener, en materia de viudedad, un régimen jurídico definitivo, por oposición al "provisional" instaurado por la Ley de 1.981. Tal es el alcance y significado de la refundición intensa o amplia producida. En la Ley vigente, aquella pensión aparece en el artículo 174. Según su número primero, tendrá derecho a pensión el "cónyuge sobreviviente", sin exigencia alguna de convivencia. Y a tenor del número segundo, "en los supuestos de separación o divorcio el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o hay sido cónyuge legítimo en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieren determinado la separación o el d ivorcio".

   Del texto actual cabe predicar el entendimiento indicado antes para la Ley de 1.981 con la particularidad de que la simplicidad de su redacción ya no deja lugar a dudas. La situación del separado judicialmente o del divorciado aparece en el número segundo; a ambos se aplica siempre la regla según la cual su pensión de viudedad es inferior al importe reglamentario íntegro de la misma, y queda aminorada justamente en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (parámetro menor explicitado) por comparación con el tiempo que va desde el matrimonio de que se trate hasta el fallecimiento del causante (parámetro mayor implícito). Por eso se repite el texto de la norma 3ª, la Ley de 1.981, y se habla de quien es cónyuge legítimo (separado judicialmente) y de quien ha sido cónyuge legítimo (divorciado). La concurrencia con otro casado sólo puede darse en el divorciado, no en el separado; y como antes, ningún criterio interpretativo autoriza a diseccionar el precepto y diferenciar cada uno de los casos, máxime cuando la norma 2ª de la vieja disposición adicional 10ª, Ley de 1.981, ha desaparecido, y el conflicto entre separado y convivente de hecho es situación jurídica irrelevante, al menos hasta el momento.

   TERCERO.- La jurisprudencia de esta Sala es conforme con el entendimiento que se acaba de exponer, para las reglas sobre pensión de viudedad. Papel capital corresponde a la sentencia de 21 de marzo de 1.995, acordada en Sala General, a la que siguieron, con razonamientos parecidos, las de 10 y 26 de abril de 1.995. En aquella primera no se desconocía la existencia de otros fallos anteriores, concebidos con inspiración diferente, entre los que cita las sentencias de 11 de febrero de 1.985 y 17 de abril de 1.986. pero advierte a seguido que ello "no debe constituir obstáculo al establecimiento de criterio distinto, iniciador de una línea jurisprudencial con proyección unificadora". Línea que despliega todo su valor, aunque el caso entonces contemplado no fuera el de cónyuge superviviente único, sino el de concurrencia entre dos viudos. Se comenzaba por delimitar la situación del último casado, es decir, del verdadero viudo, y la innovación más saliente radica en atribuirle, en principio, la totalidad de la pensión de viudedad reglamentaria. La cual, sin embargo, podría ser objeto de una disminución, cuando concurriera un cónyuge anterior, cuya situación igualmente se delimita, para conferirle derecho a una fracción de la pensión, proporcional a su propio tiempo de convivencia con el causante fallecido. Esta última determinación, que aquí cobra relevancia, no revestía por ende carácter de un mero obiter dictum, sino que asumía condición de auténtica ratio decidendi.

   En la actualidad contamos con abundantes decisiones que hacen aplicación de la LGSS 1994 y que concluyen lo expuesto con anterioridad; ver entre otras, las sentencias: 14 julio 1999 (rec.

   4183/98); 23 julio 1999 (rec. 3622/98); 24 enero 2000 (rec. 7/99); 25 enero 2000 (1668/99; 21 marzo 2000 (rec. 2455/99); 10 abril 2000 (842/99); y 3 mayo 2000 (rec. 2453/99).

   CUARTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto, de acuerdo además con el informe del Ministerio Fiscal. Habrá, en aplicación del art.

   226 LPL, que casar y anular la sentencia recurrida. Y decidir el debate suscitado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de la viuda accionante, y confirmar la sentencia del Juzgado de instancia. Sin costas, por no concurrir los supuestos de que depende su imposición, ex art. 23 LPL.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra sentencia de fecha 9 de noviembre de 1999 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Casamos y anulamos dicha sentencia. Y decidiendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de esa clase interpuesto por la viuda doña R.B.R.D.G.R. D.A., contra sentencia dictada por el Juzgado social núm. 1 de Vitoria, en fecha de 8 de abril de 1999; la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.