STS, 3 de Julio de 2002

Con fecha 15 de septiembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Murcia nº 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda planteada por D. Ricardo en su propio nombre y en el de su hija Dª Concepción , contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., FRUTAS TORERO, S.A. y ABANERA DE VERDURAS TOPI, S.A., debo declarar y declaro el derecho del demandante a la pensión de viudedad y a la de orfandad (ésta última para su hija menor de edad) de las que habrán de responder el I.N.S.S. (en cuantía del 94%) y la empresa FRUTAS TORERO, S.A. (en el 6% restante), condenando a los codemandados a estar y pasar por ésta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El actor D. Ricardo , mayor de edad, con D.N.I.: NUM000 , solicitó en fecha 2-7-98 las pensiones de viudedad y orfandad, esta última en favor de sus hijos Eduardo y Concepción , nacidos el 16-12-79 y 4-10-82, por el fallecimiento de su esposa, Dª Estefanía ocurrido el 17-6-98. Segundo.- Por resolución del I.N.S.S. de fecha 24-7-98 se denegaron al actor las pensiones solicitadas por no tener la causante cotizados 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha de su fallecimiento. Tercero.- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa contra la misma que fue desestimada por otra de 11-2-99, quedando agotada la vía administrativa previa a la judicial. Cuarto.- Acredita la causante cotizados en los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento los siguientes periodos: a) en la empresa 'Frutas Morte Sol, S.L.' en periodos discontinuos desde el 17 de mayo a 9 de julio de 1.993, 29 días, desde 1 de octubre a 5 de noviembre de 1.994, 37 días y desde 10 a 25 de junio de 1.994, 19 días; b) en la empresa 'frutas Rafael' 11 de diciembre de 1.995 1 día; c) en la empresa 'Frutas Torero, S.A.' en periodos discontinuos; 1) desde 16 de mayo de 1.996 a 31 de diciembre de 1.996, 58 días 2) desde 6 de mayo de 1.997 a 31 de diciembre de 1.997, 84 días descontados dos días superpuestos. 3) desde 6 de mayo a 17 de junio de 1.998, 12 días. d) en la empresa 'Abanera de Verduras Topi, S.L.' en periodos discontinuos desde 3 de febrero a 31 de diciembre de 1997, 94 días y desde 7 de enero a 17 de junio de 1.998, 70 días. Todo ello supone un total de 470 días computables, incluidos 66 días cuota por pagas extras. Quinto.- Para el cómputo de la cotizaciones efectuadas en el hecho anterior se ha tenido en cuenta desde 6 de mayo de 1.997 a 31 de diciembre de 1.997 las cotizaciones reflejadas en TC2 efectuadas por la empresa 'Frutas Torero, S.A.' (nº inscripción 30/234605 desde 6 de mayo de 1.997 a 31 de diciembre de 1.997, siguientes. a) en mayo, 24 días; b) en junio, 16 días, c) en julio., 7 días; d) en agosto, 3 días; e) en septiembre, 3 días, f) en octubre, 11 días, g) en noviembre, 15 días, h) en diciembre, 7 días. Sexto.- Con posterioridad al fallecimiento de la causante 'frutas torero, S.A.' en 2 de septiembre de 1.998 ha presentado documentos de alta y cotización relativos a los meses de junio, julio y agosto de 1.997, relativas a cotizaciones por la trabajadora fallecida a razón de 13 días en junio, 20 días en julio y 20 días en agosto. Séptimo.- el actor solicita en la presente litis que se declare su derecho a percibir las pensiones de viudedad, para sí y de orfandad para su hija Concepción ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Frutas Torero, S.A. y el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia la cual dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2001 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Frutas torero, S.A. y estimar el recurso planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 15 de septiembre de 1999, en virtud de demanda interpuesta por don Ricardo contra el instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y las empresas Abanera de verduras Topi, S.L. y Frutas Torero, S.A., en solicitud de pensiones de viudedad y orfandad, y revocar, como revocamos, el pronunciamiento de instancia, declarando la responsabilidad directa de la empresa recurrente de la totalidad del pago de las prestaciones pro muerte y supervivencia reconocidas, sin perjuicio del anticipo del Instituto nacional de la Seguridad Social".

Por la representación procesal de FRUTAS TORERO, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 25 de febrero de 1997.

Por providencia de fecha 22 de enero de 2002 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de junio de 2002, en el que tuvo lugar.

1. El Juzgado social núm. 6 de Murcia dictó su sentencia de 15 septiembre 1999 (autos 1258/98). Enjuiciaba demanda que, sobre prestaciones de viudedad y orfandad, presentó don Ricardo , en nombre propio y en el de su hija Concepción . En el fallo se dice: "declaro el derecho del demandante a la pensión de viudedad y a la de orfandad (esta última para su hija menor de edad), de las que habrán de responder el INSS (en cuantía del 94%) y la empresa Frutas Torero SA (en el 6% restante), condenado a los codemandados a estar y pasar por esta declaración". Tales codemandados eran: la entidad Abaranera de Verduras Topi SA, y la TGSS.

Los hechos probados, ya reproducidos en otro lugar de la presente resolución, noticiaban en esencia: 1º) El fallecimiento de la trabajadora doña Estefanía , ocurrido en 17 junio 1998; la solicitud por el actor, en 2 julio 1998, de pensiones de viudedad y de orfandad para los hijos comunes Eduardo (nacido en 16 diciembre 1979) y Estíbaliz (en 4 octubre 1982).- 2º) La denegación por el INSS, en resolución de 24 julio 1998, por no tener la causante 500 días cotizados dentro de los cinco años anteriores a la fecha de su fallecimiento.- 3º) Interposición de reclamación previa, denegada en 11 febrero 1999.- 4º) Relación de cotizaciones acreditadas por la trabajadora, en periodos discontinuos, desde 17 mayo 1993 hasta el día del fallecimiento en 17 junio 1998 (en este momento, empleada en Abaranera de Verduras Topi SA); en total, 470 días computables, incluidos 60 días cuota por pagas extra.- 5º) En este apartado se aclara que la relación detallada incluida en el anterior, y para el periodo 6 mayo 1997 a 31 diciembre 1997, se ha tenido a la vista las cotizaciones reflejadas en el TC2 de la empresa 'Frutas Torero SA', con el siguiente resultado: mayo (24 días); junio (16 días); julio (7 días); agosto (8 días); septiembre (3 días); octubre (11 días); noviembre (15 días); diciembre (7 días).- 6º) "Con posterioridad al fallecimiento de la causante 'Frutas Torero SA' en 2 septiembre 1998 ha presentado documentos de alta y cotización relativos a los meses de junio, julio y agosto de 1997, relativos a cotizaciones por la trabajadora fallecida a razón de 13 días en junio, 20 días en julio y 20 días en agosto".-

En los fundamentos jurídicos, parte el juez social de la existencia de la cotización mínima exigida (en el caso, 532 días, de los que 75 corresponden a días cuota). Pero a seguido advierte que del abono de las prestaciones han de responder el INSS y la empresa Frutas Torero SA "en la forma establecida en los arts. 126 LGSS y 94 a 96 de la LSS 1966, pues el incumplimiento de la empresa en el ingreso puntual de las cotizaciones ha repercutido en el derecho de sus beneficiarios a las mismas [cita STS 8 mayo 1997, rec. 3824/96]; de este modo, el INSS habrá de asumir su abono en el 94% de la cuantía que reglamentariamente corresponda y la empresa en el 6% restante; ya que del total de 500 días necesarios sólo 30 fueron cotizados con retraso por la empresa e impidieron el reconocimiento de las prestaciones por el INSS".

2. La sentencia del Juzgado fue recurrida en suplicación, tanto por el INSS como por la empresa 'Frutas Torero'; perseguían, cada uno, excluir su respectiva participación impuesta en esa sentencia. La Sala de segundo grado, en el terreno histórico, rechaza los cambios o alteraciones que la empresa persigue. Y en campo jurídico, subraya la intensidad del incumplimiento empresarial, con esta reflexión: "si, en la fecha del hecho causante el trabajador no está dado de alta en la seguridad social, y ello genera una falta de cotización, cuyos incumplimientos han producido un perjuicio al trabajador con efectos en la relación jurídica de protección, ya que la falta de alta en la fecha del hecho causante (fallecimiento de la trabajadora), y consiguiente falta de cotización (no se alcanzan los 500 días exigidos en esa fecha) impiden la cobertura del periodo exigido...". La conclusión final a que se llega es que la empresa debe soportar el coste de la entera prestación, sin participación alguna del INSS; por lo que se revoca la sentencia del Juzgado y se emite el correspondiente pronunciamiento de condena única para la empresa.

   Antes de seguir adelante, conviene llamar la atención sobre el error, seguramente material o mecanográfico, en que la sentencia del TSJ involuntariamente incurre. En los párrafos subrayados, se afirma y se reitera que la trabajadora no estaba en alta en el momento del hecho causante, o sea, el día de su fallecimiento; con lo que el litigio sufriría una complicación adicional: una de las razones de denegacion administrativa sería la ausencia del requisito general de estar o ser alta en seguridad social, cuando aparece el evento causante (LGSS, art. 124). De los hechos probados, que la propia Sala se ha negado a revisar, se deduce con claridad algo completamente distinto. La empleada falleció en 17 junio 1998. Ocurriendo que: primero, en esa fecha no estaba vinculada a la empresa 'Frutas Torero', como pone de relieve la relación detallada de empresas y periodos de alta/cotización incluidos en el hecho probado cuarto; segundo, por el contrario, el día 17 junio 1968 la causante se encontraba vinculada a la empresa 'Abaranera de Verduras Topi SL'. Es más, cuando 'Frutas Torero' regulariza su situación, lo hace por referencia al año 1997, y para nada provoca contribuciones correspondientes a periodos cercanos al fallecimiento y mucho menos coincidentes con la fecha del mismo. El error proviene, seguramente, de que los diversos escritos del INSS, que obran en el expediente administrativo, llaman la atención sobre una ausencia del requisito de alta; pero ello lo refiere a los días respecto de los cuales, y a posteriori, 'Frutas Torro' lleva a cabo dicha regularización. Dicho en otros términos: la indicación de este error reviste su interés, porque será, más adelante, uno de los datos que permitirán calibrar, desde el punto de vista del derecho de la responsabilidad por daño a terceros, el grado, intensidad o carácter que cabe predicar de la mentada empleadora.

4. La empresa interpone, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Propuso varias decisiones referenciales. Pero, tras requerimiento que se le hizo, restringió la invocación comparativa a un solo fallo: TSJ de Baleares, Sala de lo social, sentencia de 25 febrero 1997 (rollo 71/97). Hubo impugnación del recurrido INSS. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso la procedencia del recurso, y el mantenimiento del reparto proporcional de la pensión, llevada a cabo por el Juzgado de instancia.

5. El juicio de contradicción es de necesidad, y debe evacuarse a partir de la noción que de la misma ofrece el art. 217 LPL: que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas haya emitido pronunciamientos distintos. Este es el caso. Pues, para prestaciones de la misma clase (por supervivencia) la Sala de la Comunidad Balear desestimó el recurso del INSS y mantuvo el fallo dispensado por el Magistrado de instancia, en el que se imponía un reparto proporcional (empresa igual al 13%), por consecuencia de un cómputo carencial, en que se constataban 443 días, de los 500 legalmente requeridos. Tendremos, por ende, que abordar la cuestión de fondo.

1. La solución más adecuada para la cuestión objeto de controversia es la apuntada en la sentencia de contraste. La responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de seguridad social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales por el art. 96.2 de la LGSS 1974, hoy art. 126.2 de la vigente LGSS 1995. Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado ligar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el acudimiento provisional a la normativa de seguridad social anterior a 1974, es decir, la que en la LSS 1966 estaba constituida por los arts. 94, 95 y 96; y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños.

3. Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones. El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de seguridad social comporta que en algunos casos, el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Otro de los principios de la responsabilidad por daños es el de la ponderación de la voluntad el agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial directa de prestaciones de seguridad social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio, se ha exigido que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.

4. En rigor, este reparto de responsabilidades no esta expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y a que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS, al alcance de la responsabilidad empresarial (núm. 2) y a la atenuación de la misma (núm. 3).

5. Estas son las líneas generales a que el problema de los incumplimientos empresariales y las consecuencias de los mismos, en la materia de la seguridad social pública, se someten, según una jurisprudencia lentamente formada, y que consolidan y resumen, entre otras, las STS 25 enero 1999 (rec. 500/98); 17 septiembre 2001 (rec. 1904/00) y 29 octubre 2001 (rec. 199/01). Es decir: se suaviza o "atenúa" el aparente rigor de unas normas inadecuadas y obsoletas, como las de 1966, de nivel meramente reglamentario, y el considerable retraso del legislador, en el esclarecimiento de la cuestión, se compensa con la aplicación de un criterio en que predomina el principio de la proporcionalidad para medir la responsabilidad final y atenuada que el empresario debe asumir; operación en que juegan, aunque ello siga suponiendo una cierta inseguridad, las circunstancias del caso.

1. En el presente caso, no ha quedado suficientemente depurada la duda de si la causante disponía de cotización suficiente (500 días) cuando le sobrevino la muerte, como el recurso de suplicación entablado por sus causahabientes perseguía; tarea siempre dificultosa, si la vía utilizada es la revisión de los datos históricos fijados en instancia, pues suele exigirse lo que ha dado en llamarse "literosuficiencia" de los documentos alegados y obrantes en los autos (LPL, art. 199.b/). Pero sí podemos hacernos cargo de las circunstancias que rodearon la carrera laboral y asegurativa de la trabajadora, a través justamente del inalterado relato de hechos probados. Pues el mismo muestra la índole discontinua o intermitente de su ocupación, en la que su fuerza de trabajo fue puesta a disposición de empresarias varias, y en algunas, en más de una ocasión; así sucedió con 'Frutas Torero'. Es de resaltar la insignificancia numérica del déficit carencial (30 días) y la posibilidad de que las empleadoras, cuya actitud de persistente fraude no hay por qué presumir, al menos en el caso, incurran en alguna omisión. La cual fue eficazmente salvada con un comportamiento complementario, consistente en ingresar el importe correspondiente a unos días anteriormente omitidos. Con una particularidad que no debemos silenciar: la enorme dificultad que habría surgido, para los parientes de la operaria, de justificar adecuadamente una deficiencia objetiva de cotización, en relaciones laborales en que prima la constante incerteza, dentro de los periodos de actividad. Lo que muestra, adicionalmente, que no estamos ante un empleador que silencia una eventual omisión, y corrobora con ello una postura de habitual desconocimiento de sus deberes asegurativos. Sino de una empresa que, aun conociendo los riesgos jurídicos, en el actual clima de incerteza normativa, de un pago posterior al fallecimiento, no duda en materializarlo a las claras.

2. Las reglas legales y reglamentarias de partida; la modalización que de las mismas implica el simple texto vigente, art. 126 LGSS, que expresamente habla de "atenuación" de responsabilidades; y en definitiva el comportamiento en el caso de la propia empleadora, conducen a estimar el recurso, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal; y a mantener la división de responsabilidades efectuada en instancia, cuya regularidad aritmética no ha sido eficazmente combatida.

Lo anterior implica, según la técnica utilizada por el art. 226 LPL, la declaración de que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina; su casación y anulación; así como la resolución del debate planteado en suplicación, en el sentido explicado. Sin necesidad, por ello, de adentrarnos en los motivos fácticos. Y sin posibilidad de imponer las costas, ex art. 233 LPL.