STS, 10 de Octubre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7363 |
| Número de Recurso | 3111/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Olga Blanco Rozada en nombre y representación de Dª Patricia, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 4 de junio de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 3155/2003 formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo de fecha 3 de junio de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Patricia, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incompatibilidad pensión y trabajo.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ
Con fecha 3 de junio de 2003 el Juzgado de lo Social número cinco de Oviedo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la demanda formulada por Dª Patricia frente al Instituto Nacional de la Seguridad social, y en consecuencia declaro la compatibilidad del percibo de la prestación de Incapacidad Permanente Total con el ejercicio de la actividad profesional de Auxiliar de Limpieza durante el período de 1 de junio de 2001 al 8 de agosto de 2002, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por esta declaración dejando sin efecto la resolución de fecha 28 de enero de 2003".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante, Dª Patricia, nacida el 11 de diciembre de 1953 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000. Por resolución de fecha 13 de julio de 1999 fue declarada afectada de Invalidez Permanente en Grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cocinera derivada de enfermedad común con derecho a las correspondientes prestaciones siendo la base reguladora de 556,09 euros mensuales. SEGUNDO: Presentaba entonces la actora el siguiente cuadro: Afección de mama. TERCERO: La demandante en los periodos de 1 de marzo de 2001 a 18 de mayo de 2001 y de 1 de junio de 2001 a 8 de agosto de 2002 vino prestando servicios por cuenta y orden de las empresas restauración Galindo y hostelería Campomanes, S.L. con la categoría de limpiadora y Auxiliar de limpieza, respectivamente. CUARTO: Iniciadas actuaciones administrativas de revisión fue dictada resolución el 28 de enero de 2003 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando incompatible la percepción de la pensión de incapacidad permanente total reconocida para su profesión habitual y el ejercicio simultáneo de la actividad, al menos de ayudante de cocina en el período de tiempo comprendido entre el 1 de junio de 2001 y 8 de agosto de 2002 y declarando, como indebidamente percibida durante dicho periodo de tiempo la cantidad de 5.567,56 euros en concepto de incapacidad permanente total y el deber de reintegro por parte de la actora. QUINTO Disconforme la actora formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 9 de abril de 2003. SEXTO: La actora fue contratada por la empresa hostelería Campomanes, S.L. con la categoría profesional de Auxiliar de Limpieza, realizando labores de limpieza entre las que se incluía limpiar y fregar platos y demás utensilios en el office. SEPTIMO: También se declara probado en la sentencia de instancia que la actora fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, en el año 1999, por padecer "afección de mama", y que en los períodos que se indica de los años 2001 y 2002, trabajó por cuenta ajena como limpiadora y auxiliar de limpieza, sin comunicarlo a la entidad gestora, declarándose por ésta la incompatibilidad de los trabajos realizados y el percibo de la pensión".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia con fecha 4 de junio de 2004, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación que formaliza el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo, con fecha 3 de junio de 2003, en proceso sobre incompatibilidad de pensión con trabajo, iniciado por Dª Patricia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, absolviendo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en la demanda origen del pleito".
Dª Olga Blanco Rozada, mediante escrito presentado el 28 de julio de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003 (recurso 3669/2002). SEGUNDO: Se alega la infracción de los artículos 141.1º y 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social, así como su previsión reglamentaria recogida en el artículo 24.3º de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2005, en el que tuvo lugar.
Se controvierte en el presente proceso la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente total para una determinada profesión con el desempeño retribuido de otra distinta. La sentencia de instancia estimó la demanda por aplicación de criterio concordante con la doctrina de esta Sala que luego se expondrá, tras declarar acreditado que la demandante, en situación de incapacidad permanente total para la profesión de cocinera por padecer "afección de mama", prestó servicios como limpiadora y como auxiliar de limpieza durante los períodos abarcados por la resolución administrativa de reintegro de la pensión, incluyéndose entre las tareas de su contratación como auxiliar de limpieza las de limpiar y fregar platos y demás utensilios del "office" de la empresa de hostelería empleadora.
La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación que interpuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social acogió tales hechos probados, añadiendo a los mismos que la Inspección de Trabajo hizo constar en autos que el día de la visita encontró a la demandante "trabajando con ropa de faena en la cocina del restaurante realizando tareas propias de -al menos- ayudante de cocina". Sin embargo, lo que determinó la decisión revocatoria de la sentencia de instancia no fué ese adicional dato de hecho, sino la consideración, expresada en la fundamentación jurídica, de que "quien ha sido declarada inválida para trabajar de cocinera por padecer afección de mama, no puede tampoco trabajar de limpiadora o de ayudante de limpieza, que normalmente exigirá mayor esfuerzo, incompatible con su dolencia".
En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la demandante se invoca la contradicción de dicha sentencia recurrida con la que dictó esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 28 de julio de 2003 (recurso 3669/03), en la que se declara la compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente total para la profesión de coordinador de pista de Iberia con el posterior desempeño de la actividad de ebanista autónomo debido al carácter estrictamente profesional de dicho grado de invalidez, entre otras razones que luego se dirán.
Ha de afirmarse existente la contradicción alegada, puesto que, sobre supuestos de hecho jurídicamente homólogos se produce el mismo planteamiento litigioso: si deben ser tenidas en cuenta y valoradas de nuevo las dolencias que determinaron la declaración de incapacidad total al efecto de su compatibilidad, y aún más específicamente de la pensión, con el desempeño de otra actividad profesional remunerada.
Concurren, pues, los requisitos que condicionan la apertura de este especial recurso de casación, tal como establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiendo cumplido además la parte recurrente las exigencias casacionales de relatar precisa y circunstancialmente la referida contradicción y de alegar los preceptos sustantivos cuya infracción considera producida, tal como requiere el artículo 222, en relación con el 205-e), de la citada ley procesal, y cuyos invocados preceptos sustantivos son los artículos 141.1º y 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social, así como la prevención reglamentaria contenida en el artículo 24.3º de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.
La compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada no sólo por la sentencia de esta Sala que se invoca para que sea contrastada con ella la recurrida, sino también por la de 28 de enero 2002 (rec. 1651/01), citada en aquélla y la que sirve de explícito precedente, así como en las más recientes de 2 de marzo de 2004 (rec. 1175/03), 15 de octubre de 2004 (rec. 5809/03) y 29 de octubre de 2004 (5644/03). Se trata, por tanto, de estable doctrina unificada a la que obviamente ha de estarse y a cuya fundamentación, expresada en dichas sentencias, procede aquí remitirse, sin más que exponer una síntesis del razonamiento utilizado, que viene a ser el siguiente: 1º.- La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social. 2º.- La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley, si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecho legal del beneficiario. 3º.- La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995, que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado. 4º.- No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados. 5º.- Cuestión distinta a la que constituye el objeto aquí litigioso pudiera ser la ineptitud psico-física para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total.
Por cuanto ha sido razonado, y de acuerdo con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante y, por aplicación de lo que dispone el artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación mediante la desestimación del recurso de esta clase que interpuso la Entidad Gestora y confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, conforme a lo establecido en el artículo 233.1 de la repetida Ley Procesal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante Dª Patricia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha 4 de junio de 2004, que casamos y anulamos y, en su lugar, resolvemos el debate de suplicación con desestimación del recurso de esta clase que interpuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda dictada en el presente proceso por el Juzgado de lo Social número cinco de Oviedo con fecha 3 de junio de 2003, que confirmamos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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