STS, 30 de Mayo de 2000

PRIMERO.- Con fecha 21 de julio de 1995 el Juzgado de lo Social de Orense nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente, parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demnda interpuesta por DON J.T.N. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar al actor la pensión de jubilacion reconocida a cargo de España, en cuantia resultante de aplicar al una base reguladora mensual de ciento veintiuna mil sesenta y tres pesetas, los porcentajes por edad del sesenta por ciento, por años de cotizacion del cien por cien, y un factor prorrata temposis con cargo a España del 14,23% con efectos económicos del dieciocho de diciembre de milnovecientos noventa y cuatro y con apliccion de las mejoras, revalorizaciones y complementos por mínimos y atrasos que legal y reglamentariamente sean de aplicacion".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor D. J.T.N., nacido el 17 de diciembre de 1934, igura afiliado a la Seguridad social con el nº

20/-------. SEGUNDO.- En fecha 22 de diciembre de 1994, el actor slcitó pensión de jubilación al amparo d elos Reglamentos comunitarios, dictándose resolucion por la Direccion povincial del INSS, el 1.3.95, por la cual se le reconoce pensión de jubilación en cuantía liquida mensual de 44.670 pesetas resultante de aplicar a una base reguladora de 57.633 pesetas el procentaje por años de cotización del 100%, el porcentaje por razón de edad del 60%, el factor de prorrata temporis del 14.23%, 173 pesetas en concepto de mejoras, 1263 pesetas, en concepto de complemento a minimos y 38.313 pesetas en concepto de complemento de artículo 50, con efectos economicos del 18-12-94. Interpuesta reclamacion previa fue desestimada 0or resolucion de 2-6-95. TERCERO.- El actor acredita un total de 1772 días cotizados al Regimen General de la Seguridad Social Española en diversos periodos comprendidos entre el 23-8-58 al 17-12-94. CUARTO.- Acredita asimismo un total de 10680 días cotizados en Alemania durante el periodo comprendido entre el 1.1.73 al 19.10.91. QUINTO.- Duirante el periodo elegido para el calculo d ela base reguladora del 1.12.86 al 30.11.94 el actor acredita los siguients salarios reales percibidos en marcos alemanes: del 1.1.86 al 31.12.86: 61.632 DM del 1.1.87 al 31.12.87:

47.737 DM del 1.1.88 al 31.12.88: 46.485 DM 1.1.89 al 31.12.89: 45.436 DM del 1.1.90 al 31.12.90: 45.874 DM del 1.1.91 al 13.9.91: 32.392 DM los cuales al tipo de cambio oficial implican un promedio mensual de salario real de las siguients cantidades del 1.1.86 al 31.12.86: 428.907 pesetas del 1.1.87 al 31.12.87: 332.209 pesetas del 1.1.88 al 31.12.88: 326.496 pesetas 1.1.89 al 31.12.89: 316.396 pesetas del 1.1.90 al 31.12.90:

319.244 pesetas del 1.1.91 al 13.9.91: 300.561 pesetas".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 8 de julio de 1999 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso interpuesto por el INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia que con fecha 21-Junio-95 ha sido dictada en autos rramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Orens, y declaramos que la base reguladora de la pensión por Jubilacion que corresponde al demandante Don J.T.N. ha de ser calculada con arreglo a las bases medias de cotizacion vigentes en España para la categoría profesional del actor en el periodo 1-Diciembre 86 a 30-Noviembre- 94, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia".

CUARTO.- Por la representación procesal de D. J.T.N. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País vasco de 8 de junio de 1999 y de esta Sala de 30 de abril de 1999.

QUINTO.- Por providencia de fecha 25 de enero de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de mayo de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- El Juzgado social núm. 2 de Orense dictó sentencia de 21 junio 1995 (autos 285/95), por la que estimaba parcialmente la demanda deducida por el trabajador don J.T.N., nacido en 17 diciembre 1934, sobre diferencia en la cuantía de la pensión de jubilación que el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social le había concedido con arreglo a los Reglamentos comunitarios sobre seguridad social. Dicha demanda solicitaba en la súplica: que se condene a INSS y TGSS a "abonar al actor una pensión de jubilación, con cargo a España, en cuantía de 26.759 pesetas mensuales (o al en que en su caso se estime pertinente) resultante de aplicar a una base reguladora de 121.063 pts (o la que en su caso se estime pertinente), los porcentajes por edad del 60% y años de cotización del 100%, con un porcentaje de factor prorrata temporis con cargo a España del 36.84% (o la en su caso se estime pertinente) con fecha de efectos económicos de 18.12.94, todo ello con las mejoras, revalorizaciones, complementos por mínimos y atrasos que legal y reglamentariamente sean de aplicación".

El fallo de la sentencia del Juzgado estimaba en parte la demanda y asignaba pensión "en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 121.063 pesetas, los porcentajes por edad del sesenta por ciento, por años de cotización del cien por cien, un factor de prorrata temporis a cargo de España del 14,23% con efectos económicos del 18 de diciembre de 1994 y con aplicación de las mejoras, revalorizaciones y complementos por mínimos y atrasos que legal y reglamentariamente sean de aplicación".

El ente gestor INSS interpuso suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuya Sala de lo social, tras una suspensión motivada por el planteamiento de cuestión prejudicial por este Tribunal Supremo, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictó la sentencia de 8 julio 1999 (rollo 4004/95); en ella estimaba el recurso del Instituto, y declaraba que "la base reguladora de la pensión de jubilación que corresponde al demandante... ha de ser calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría profesional del actor en el periodo 1º diciembre 1986 a 30 noviembre 1994, manteniendo los pronunciamientos restantes".

Esta última resolución es atacada en casación para la unificación de doctrina por el trabajador; en el escrito de interposición del recurso propone tres puntos de contradicción: a) el recurso de suplicación no debió admitirse por razones de cuantía; indica como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo en 30 abril 1999 (rec. 5108/97).- b) la sentencia del TSJ infringió el art. 359 de la LEC 1881, sobre incongruencia, al no enjuiciar ni decidir las alegaciones hechas sobre admisibilidad de la suplicación; el fallo de comparación es la misma sentencia de esta Sala ya indicada.- c) dicha sentencia de suplicación infringió el principio jurídico iura novit curia, y disentía así con doctrina del TSJ del País Vasco, sent. de 8 junio 1999 (rollo 456/95). Hubo impugnación del Instituto recurrido. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, sostiene que el recurso casacional es improcedente.

SEGUNDO.- Por razones de claridad, será conveniente examinar, en cuanto a cada uno de los motivos o puntos propuestos, su viabilidad procedimental y su fundamentación de fondo. Respecto de lo primero, habrá de comprobarse la existencia del presupuesto de la contradicción, en la manara que es definido por el art. 217 de la LPL; es decir, que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hayan llegado a pronunciamientos diferentes; y será además indispensable que el recurso ofrezca una "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", según el art. 222. Veamos, bajo esta doble perspectiva, cada uno de los puntos argüidos.

TERCERO.- El primero de tales puntos hace relación a la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto ante el TSJ de origen. Como sentencia de contraste se propone, como dijimos, la dictada por esta Sala en 30 abril 1999 (rec. 5108/99). Alégase al propósito que la cuantía del litigio será la "resultante de comparar la cuantía fijada por el INSS en su acuerdo administrativo correspondiente y la cuantía fijada por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida en suplicación", la cual "no supera en cómputo anual las 300.000 pesetas a que se refiere el art.

189" de la Ley de procedimiento. Si el alegato se hubiera hecho con sujeción a las exigencias del art. 222 LPL, se habría traducido en una "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada". Lo cu al habría determinado la inclusión en el mismo de los datos auténticamente relevantes; por tanto, no una comparación con los datos numéricos relativos a los acuerdos administrativos y judicial, sino con los incluidos en la súplica de demanda, pues lo pedido en este escrito, o en su caso, en conclusiones definitivas, es lo que realmente constituye la cuantía del asunto, según se deduce del art.87.4, en relación con el art.

190, en el que, para el caso de varios demandantes, se estará a la "reclamación cuantitativa mayor"; lo que equivale a decir que en el caso de un solo accionante, se estará a lo que realmente pide (cfr. STS 22 noviembre 1994). La concreción, en prestaciones periódicas de seguridad social, se consigue, según criterio jurisprudencial, a través de un cómputo anual de la diferencia postulada (STS 26 diciembre 1995, y 26 enero 1996, entre otras). Ello quiere decir que este primer punto es rechazable, por razones formales, al no ofrecerse información suficiente en el escrito de interposición. Pero es que, si prescindiendo de ello, se buscara la cuantía en el escrito de demanda, se llegaría a idéntica conclusión, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, donde lleva a cabo los pertinentes cálculos aritméticos, con el resultado de que la cifra diferencial realmente pedida es superior a 300.000 pesetas anuales. En efecto: se pide en demanda pensión con cargo a la seguridad social española de 26.759 pesetas mensuales (igual a 374.626 en 14 pagas anuales); la pensión básica conferida por el INSS es de 4.921 pts (igual a 68.894 pesetas anuales). La diferencia pedida asciende entonces a 305.732 pesetas anuales, que supera el límite legal.

Por tanto, este motivo ha de ser rechazado, tanto por razones de forma como en cuanto a su fundamentación de fondo.

CUARTO.- En el punto o motivo segundo del recurso se argumenta que la sentencia recurrida ha incidido en incongruencia e infringido el art. 359 de la LEC, según el cual, hay que atender y resolver todas las pretensiones deducidas por las partes. Como sentencia de contraste se propone la ya mencionada en el apartado anterior, dictada por esta Sala. En este pronunciamiento poníamos de manifiesto, ciertamente, deficiencia de esa clase. Pero, en cualquier caso, la contradicción no existe, por las razones que igualmente se expusieron en el fundamento anterior: los casos contemplados no coinciden desde el punto de vista de la cuantía postulada, que es lo que está en la base de la queja instrumentada por la parte recurrente. Amén de que, por ello mismo, a nada conduciría reponer las actuaciones, a fin de provocar una motivación explícita que ya ofrecemos nosotros; y al hacerlo, hemos cumplimentado con suficiencia la tutela judicial de que habla, como derecho fundamental, el art. 24.1 de la Constitución.

QUINTO.- 1. En el punto o motivo tercero se denuncia la "indebida aplicación del principio ´iura novit curia´". La disconformidad que por ese camino de formaliza radica en criticar que la Sala de suplicación haya aplicado al caso el criterio llamado de las bases medias; en realidad,

-dice el recurrente- el INSS en su recurso solamente había propuesto como alternativa la utilización de las bases de cotización reales del asegurado en los años inmediatamente anteriores al pago de la ultima cotización a la seguridad social española; y ello acarreaba -continúa- que el TSJ

únicamente pudiera elegir entre las soluciones ofrecidas por las partes.

2. Para el entendimiento del motivo, conviene recordar que, en supuestos más o menos cercanos al presente, con cotizaciones en otro país de la Unión europea, las pretensiones de parte y las soluciones de la Administración se han movido en una gama variada de posibilidades. Como ya hemos explicado en alguna decisión, como la sent. 30 septiembre 1999 (rec.4300/1998), tales criterios se pueden resumir así: a/ En un primer momento, se tuvo como periodo de referencia los ocho años anteriores al hecho causante, estableció por la L. 26/1985, de 31 julio, art. 3º. Y dentro de los mismos, el INSS estuvo a la "base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años" (citado art. 3º); se argüía por el ente gestor que durante

   esos años, no ha "existido obligación de cotizar" para el asegurado, que por hipótesis se encontraba en el extranjero. En la jurisprudencia de este Tribunal, sin embargo, predominó la idea de las "bases medias", entendiendo por tales la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, correspondía al grupo o categoría profesional del interesado. No se aceptó por tanto, las peticiones encaminadas a calcular la pensión sobre las "bases máximas" o tope máximo del correspondiente grupo o categoría; y menos, las que postulaban la directa aplicación de los salarios realmente percibidos en otro Estado europeo. Más tarde, se ha promulgado el Reglamento (CEE) del Consejo, de 30 abril 1992, por el que se modifica el Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 junio 1971, a su vez modificado y actualizado por el Reglamento (CEE) 2001/83, del Consejo, de 2 junio 1983; y visto el tenor de aquél, en su Anexo VI, la entidad gestora ha preferido, por lo común, estar a las bases de cotización por las que realmente se cotizó en España, sin perjuicio de mejorar o revalorizar la pensión así obtenida, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Esta Sala, por su lado, y visto el tenor del mencionado Anexo VI, dictó Auto de 17 marzo 1997, mediante el que planteaba al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, cabalmente sobre la validez del texto novísimo y el posible quebranto de lo dispuesto en el Tratado de Roma, posteriormente mejorado, arts. 48 y 51.

3. En el mencionado Auto de 17 marzo 1997, se planteaba una cuestión cuyos términos conviene reproducir:

   1. Si debe considerarse contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo establecido en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 en la redacción del Reglamento 1248/1992, sistema según el cual la pensión teórica española se determina de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el periodo de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación nacional española, lo hubiere sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización en España, y

   2. Si, para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de Seguridad Social, la base reguladora de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador migrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el periodo de cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española.

4. El TJCE, en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera) emitió fallo del siguiente tenor: "El examen de las cuestiones prejudiciales no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1.971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1.983, tal como fue adaptado por la Parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y posteriormente modificado por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992".

5. Conocida la respuesta del Tribunal Luxemburgués, este Tribunal Supremo mediante sentencia de 9 de marzo de 1999 (recurso 2062/96), acordada en Sala General, estableció, en el tema que nos ocupa, doctrina que cabe resumir como sigue:

   1. El reglamento 1248/92, Anexo VI, apartado D) establece, como queda visto, que la pensión teórica española propia de la situación de vejez se calcula sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado, es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el Tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabía hallar la pensión por referencia a unas bases medias, en el sentido explicado más arriba.

   2. Lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes. En particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización; pero ello es algo que no puede hacer la Sala, por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación, sino que está necesitado de una actividad de la parte, a cuyo cargo se pone la alegación y prueba de los datos necesarios para concluir la inadecuación del procedimiento seguido por el Instituto así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente.

   3. Es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un Convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la comunidad, hoy Unión europea. En este sentido, la citada sentencia de 17 de diciembre de 1998 (caso Grajera), perfila el criterio que ya aparecía en la de 7 de febrero de 1992 (caso Rönfeld) y de 9 de noviembre de 1995 (caso Thévenon), todas del TJCE.

6. Lo anterior permite entender el alcance del recurso del trabajador, en el presente motivo. La demanda parte de que el periodo de referencia para calcular su pensión es el de ocho años, que van hacia atrás, desde 30 noviembre 1994 hasta 1º diciembre 1986 (aunque luego incluye retribuciones de enero a noviembre 1986: ver hecho segundo de la demanda). Persigue, tras ello, que durante los años trabajados y cotizados en Alemania se compute el salario real allí percibido, aunque con el límite de lo que más arriba llamamos "bases máximas" españolas, vigentes en el periodo de referencia. El Juzgado aceptó esta tesis en su sentencia y retiene la pensión calculada sobre base de 121.063 pesetas mensuales postulada, aunque luego no atienda lo relativo al coeficiente aplicable, que queda en 14,25%. La Sala de suplicación, como también se ha dicho ya, atendió en parte el recurso del INSS, y aplicó el criterio de las denominadas "bases medias"; lo que hace, no en uso directo de la normativa comunitaria, sino de lo prevenido en el Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social; de ahí que concluya en su sentencia que las pensión ha de ser calculada "con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría del actor en el periodo 1º diciembre 1

   986 hasta 30 diciembre 1994)". Esta decisión jurídica es lo que el recurso llama indebida aplicación del principio iura novit curia.

   Pero el argumento no es atendible. No es necesario extenderse aquí sobre el real significado de este principio, y sobre si el mismo puede fundamentar, sin más, un recurso de casación. Basta con llamar la atención sobre los términos en que la demanda fue concebida, en su súplica y en sus antecedentes o fundamentos. La súplica fue transcrita más arriba: el actor pidió una pensión de jubilación "en cuantía de 26.759 pesetas mensuales (o al que en su caso se estime pertinente) resultante de aplicar a una base reguladora de 121.063 pesetas (o la que en su caso se estime pertinente)", unos determinados porcentajes. En el hecho segundo, apartado B), de la demanda, claramente se advierte sobre la circunstancia de que el aludido Reglamento comunitario "no puede conllevar una solución menos favorable que la que establecía el art. 25.1, letra b/ del Convenio Hispano-Alemán sobre Seguridad Social de 4.12.73". Los fundamentos de derecho, en fin, literalmente incluyen los "Arts. 2 y 22 del Convenio-Hispano-Alemán de 1959" (se padece aquí un pequeño e involuntario error mecanográfico, pues el Convenio vigente, al menos en ciertos aspectos, según la jurisprudencia comunitaria e interna, es el de 1973). A la vista de todo esto, es de evidencia que el Tribunal de suplicación no ha aplicado la solución de las bases medias por su propio oficio, sino que es algo que se integra, como posibilidad alternativa y subsidiaria, en la propia pretensión del actor, atendidos los términos en que fue concebida. Causando cierta estrañeza que este motivo del recurso se formule (en un escrito que entró en este Tribunal en 2 septiembre 1999), porque si se excluyera la aplicación del mentado Convenio, habría que estar a la fórmula que utilizó el Instituto, como se desprende claramente de nuestra sentencia de 9 marzo 1999 (rec. 2062/96), acordada en Sala General, que estaba a lo indicado por el TJCE, sent. 17 diciembre 1998 (caso Grajera).

   SEXTO.- Lo anterior conduce, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador accionante contra la sentencia dictada en suplicación, que se mantiene. Sin costas, por no darse los supuestos de que su imposición depende, ex art. 233 de la LPL.

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. J.T.N. contra sentencia de 8 de julio de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 21 de julio de 1995 dictada por el Juzgado de lo Social de Orense nº 2. Que confirmamos. Sin costas.