STS, 29 de Junio de 2001

Con fecha 29 de marzo de 1.999, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, dicto sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desetimo la demanda interpuesta por D. Bartolomé contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de reclamación sobre mayor base reguladora de pensión de jubilación, absolviendo a la Entidad Gestora de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando íntegramente las resoluciones recurridas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. Por resolución de 23.7.98 el INSS reconoció al actor una pensión de jubilación del Régimen General con efectos del 24.2.98, base reguladora de 148.843 y porcentaje del 60% (folio 35).- 2º.- El actor formuló reclamación previa el solicitando mayor base reguladora, pretendiendo que sele computaran para el cálculo las bases reales por las que había cotizado. Fue desestimada por resolución de 25.8.98 (folios 31, 32, 33, 19).- 3º. El periodo de cálculo tomado por el INSS es el comprendido entre marzo de 1.988 a febrero de 1.998, mes anterior al hecho causante. Las bases tomadas son las que constan en el documento obrante al folio 36, que se da por reproducido. Para el periodo comprendido a partir de diciembre de 1.90 se han aplicado los incrementos del Convenio de la Siderometalúrgica: 1.991, 7%, 1.992 5%; 1.993 5%, 1.994 4,5-%.- A partir de febrero de 1.994 en el RETA, se aplican los topes para mayores de 50 años (folio 41).- 4º. De los periodos que recoge el informe obrante al folio 41, el actor estuvo en la empresa Carrocerías y Elevadoras Garva, S.L. desde 1.6.87 al 31.1.94, desde 1.2.94 a 28.2.98 en el RETA. Esta inclusión en el RETA fue como consecuencia de cambio de encuadramiento según resolución de la Tesorería de fecha 18.2.94, aportada como documento 11 por la actora. Solicitó y se le concedió (documentos 13, 14, 15 y 16) aumento de base de cotización.- 5º. La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 27.5.98, que se da por reproducido y probados los hechos que refiere, folios, 43 y 44, en el que se hace constar, entre otros extramos, los siguientes: el actor es Gerente de la razón social Carrocerías y Elevadores Garva, S.L., hasta noviembre de 1.990 el salario mehsual se integraba por salario base (80.000 ptas) un complemento salarial de calidad o cantidad de trabajo de 25.054 ptas; en diciembre de 1.990 el complemento salarial se aumenta a 210.252 ptas., que se mantiene con ligeras oscilaciones hasta enero de 1.994, si bien a partir de mayo de 1.991 se refleja como mejora voluntaria, como complemento personal. El capital social de la empresa se divide en setecientas participaciones sociales; al actor se le adjudica en la escritura de constitución, trescientas cuarenta; a su eposa, diez más.- 6º. La empresa se constituyó en 11.12.84 como sociedad anónima; se transformó en sociedad limitada en 29.6.92; los primitivos titulares fueron el actora, Dª. Almudena, Dª. Elvira y D. Ángel Jesús. En la transformación quedaron reelegidos los cuatro miembros del Consejo de Administración y Consejeros Delegados los dos varones, pudiendo actuar como gerentes.- 7º. De estimarse la demanda, computando las bases por las que se cotizó durante el periodo de cálculo, la base reguladora resultante sería 267.714 ptas. mensuales (informe del INSS aportado para mejor proveer)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por d. Bartolomé ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2000 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia de 29 de marzo de 1999, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social de Lleida y su provincia en autos núm. 652/98, promovidos por aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por jubilación, y en su consecuencia cofirmamos en todas su partes dicha resolucion".

Por la representación procesal de D. Bartolomé se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 20 de enero de 1998.

Por providencia de fecha 22 de febrero de 2001 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2001, en el que tuvo lugar.

1. El actor, don Bartolomé, dedujo demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre diferencia en pensión por jubilación. El Instituto había conferido la prestación en un 60% de base reguladora de 160.666 pesetas mensuales, o sea, pensión de 89.306 pesetas; mientras que el interesado sostiene que debió manejarse base más elevada, de 267.710 pesetas, cuyo 60% procuraría pensión mensual de 148.843 pesetas; el ente gestor entendía que hubo una elevación artificial de las bases de cotización. Conoció del asunto el Juzgado social núm. 1 de Lleida; dictó sentencia en 29 marzo 1999 (autos 652/98); el fallo desestimaba la pretensión del accionante y absolvía a las Administraciones demandadas.

2. El interesado Sr. Bartolomé entabló suplicación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya Sala de lo social, en sentencia de 1 junio 2000 (rollo 6232/99), desestimó el recurso y confirmó la sentencia absolutoria de instancia. Los hechos probados de instancia fueron mantenidos: el periodo de referencia era el que había entre marzo 1988 hasta febrero 1998; los efectos iniciales de la pensión quedaron referidos al día 24 febrero 1998.

En encuadramiento asegurativo del actor fue doble. Primero, estuvo en el régimen general, en el periodo que va desde 1 junio 1987 a 31 enero 1994, como gerente de "Carrocerías y Elevadores Garva S.L."; el capital social se dividía en 700 participaciones, de las cuales, el actor tenía 340 y su esposa 10, es decir, entre ambos, el 50%. En este periodo, y hasta noviembre 1990, las bases reales de cotización se correspondían con una retribución mensual integrada por salario base (80.000 pesetas) y un complemento salarial de calidad o cantidad de trabajo de 25.054 pesetas. En diciembre de 1990 el complemento salarial aumenta hasta 210.250 pesetas, y se mantiene con ligeras oscilaciones hasta enero 1994, si bien a partir de mayo 1991 se refleja como mejora voluntaria o como complemento personal.

Más tarde, hubo un cambio de encuadramiento, tras resolución de la TGSS de 18 febrero 1994, por lo que pasó al régimen especial de trabajadores autónomos (RETA). A partir de febrero 1994, "se aplican los topes para mayores de 50 años" (hecho 3º).

El INSS entendió que la subida de retribución, desde diciembre 1994, no tenía explicación ni fundamento alguno, sino el móvil de alcanzar pensión mayor; por ello aplicó, sobre la base de partida en ese momento, los incrementos del Convenio colectivo de Siderometalurgia, en los concretos porcentajes o coeficientes que reflejan los hechos probados reproducidos en otro lugar de la presente resolución.

Ya se ha dicho que el Juzgado de instancia desestimó la demanda. Lo mismo hace el Tribunal de suplicación. Tras excluir la revisión de hechos probados pedida, se deniega la petición de una pensión mayor. Siendo de subrayar que las reflexiones básicas de aquel Tribunal se reconducen a lo siguiente: 1º) La LGSS 1994 contiene, en su art. 162, los números 2 y 3, que provienen del RDLey 13/1981, de 20 agosto; por ello habla de elevaciones injustificadas de la base reguladora de los dos últimos años, que entonces era el periodo de referencia; pero sin que haya mayor inconveniente, hoy, en extenderlo a un periodo referencial mayor, ya que la idea matriz es la misma, es el fraude de ley en que se incide, proscrito por el Código civil, en su art. 6.4.- 2º) Esto es aplicable al tiempo de permanencia en el régimen general; es cierto que el fraude no se presume, pero puede inducirse por la vía de presunciones de hombre, entonces autorizadas por el artículo 1253 del CCiv; ello es lo que permite reparar en el "espectacular aumento" que arranca de noviembre de 1990, y se prosigue en años sucesivos, sin justificación atendible, antes al contrario, se combina la situación dominante o prevalente del actor en la sociedad, con la ausencia de aumentos parejos respectos de los otros trabajadores de la sociedad o de motivos personales irrefutables.- 3º) La solución sigue siendo válida con igual apoyo normativo, el art. 162 de la LGSS, en relación con las normas especificas del RETA, para el tiempo durante el cual estuvo encuadrado el interesado en el último; es cierto que a partir de 1 febrero 1994, en lo que al actor hace, no podía éste optar libremente entre cualesquiera bases, sino entre la mínima para los mayores de 18 años y la máxima que en cada caso se señalaba, salvo que con anterioridad viniere cotizando por cifra mayor; es éste el dato que el recurrente en suplicación hacía valer, pues la elevada base manejada en RETA tenía por antecedente la anterior del régimen general, y fue además aceptada por la TGSS; ahora bien, con ello se descuida que ya el precedente: contribución en régimen general, estaba viciado por la actitud fraudulenta apreciada, y por consiguiente, carecía de virtualidad para sustentar la eficacia de estas bases en el cálculo de la pensión.

1. Contra esta última resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia interpone el actor, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Hubo impugnación del INSS. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propone la improcedencia del recurso.

2. Con carácter general, debemos comprobar, ante todo, si concurre el presupuesto procesal de la contradicción (LPL, art. 217) y si del mismo se hizo una relación detallada y circunstanciada (art. 222). A estos fines, por contradicción se entiende que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias objeto de contraste o comparación, procuren pronunciamiento diferentes.

   Al propósito, debe repararse en que el escrito de interposición relaciona varias sentencias: dos del TSJ de la Rioja; una del TSJ de Cataluña; y una de este Tribunal Supremo. Ello dio lugar a que, por providencia de 19 septiembre 2000, esta Sala requiriera al actor para que eligiera, entre las invocadas, una sola sentencia firme (por cada materia de contradicción, de proponerse varias); a falta de indicación, se entendería elegida la más moderna. Al no conseguirse respuesta alguna del recurrente, una providencia de 24 octubre 2000 tuvo como sentencia de contraste, siguiendo ese criterio, la dictada por el TSJ de La Rioja, en 20 enero 1998.

   Por providencia de 19 diciembre 2000 se abrió un plazo de audiencia de la parte recurrente, a la que se advertía que el recurso podría no ser admitido, por las razones en aquélla indicadas. Hizo las alegaciones que juzgó oportunas; las cuales relacionaba con la sentencia mencionada del TSJ de La Rioja (fraude en la cotización) y con otra del TSJ de Cataluña de 16 mayo 1997 (eficacia de cotizaciones en el régimen de autónomos). El Ministerio Fiscal emitió dictamen, en el que entendía que no concurre la contradicción en lo que cabe tener como motivo principal y con referencia al primer fallo (La Rioja), pero sí pudiera concurrir en cuanto a un motivo subsidiario, sobre cotizaciones en el RETA, respecto del fallo segundo (Cataluña). A la vista de estas alegaciones, la Sala admitió a trámite el recurso del asegurado.

3. Aunque el escrito de interposición no haya sido concebido con la necesaria claridad, es dable, con la aplicación de un criterio procedimental amplio, y aceptando la posición dialéctica que adopta el Ministerio Fiscal, en sus dos dictámenes, entender que se abordan dos cuestiones diferentes: una, la de cotización elevada fraudulenta en régimen general; otra, la de paso al RETA en un cierto momento y cotización elevada en el mismo por permisión reglamentaria. Cuestiones diferentes que se apoyarían en sendas decisiones de suplicación, una del TSJ de La Rioja, y otra en el TSJ de Cataluña. En consonancia con ello, y por razones de claridad, aquellos requisitos procesales habrán de ser constatados, por separado y respecto de cada una de esas resoluciones.

1. A propósito del tema atinente a una cotización calificada de fraudulenta, en el periodo de pertenencia al régimen general, la sentencia de contraste sería la del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sala de lo social, de fecha 20 enero 1998 (rollo 330/97). En los hechos probados se parte únicamente de que un trabajador de la empresa LOGROMAT S.A. se ve reconocer una determinada pensión por el INSS, y de que, si se aceptara la pretensión de aquél, la misma subiría por ser fruto de cotizaciones reales mayores. No se da más explicación. Como quiera que la sentencia del Juzgado fue estimatoria, recurrieron el INSS y la TGSS. Intentaron la revisión de hechos probados. Y la Sala de segundo grado analizó y valoró las circunstancias concurrentes. Llegando a la conclusión de que, quien allí accionaba, o su empresa, no había incurrido en fraude; sin que otra cosa se demostrara por quien tenía la carga de ello, a saber, ambos recurrentes.

2. Es de suma pertinencia recordar la doctrina que plasma en nuestro Auto de 25 febrero 1999 (rec. 3304/98), recogida a su vez de fallos anteriores (sentencias de 11 octubre 1991, de 18 febrero 1992 y de 26 diciembre 1996), siempre en relación con la existencia de fraude en el incremento de las bases de cotización. Según esa doctrina "no es objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina la valoración de los elementos subjetivos que tienen en cuenta los tribunales al efecto de admitir o no la existencia de fraude de ley". Con independencia de ello, y como ponen de relieve el INSS en sus alegaciones y el Ministerio Fiscal, en su informe, hay en todo caso datos diferenciadores, en relación con los datos e informes ofrecidos por la Inspección de Trabajo y la concreta participación societaria (sentencia recurrida) así como con la apreciación de que los aumentos podían provenir de las "nuevas funciones desempeñadas" por el asegurado (sentencia de contraste).

3. Lo anterior implica que no estemos en realidad ante fallos contradictorios, presupuesto del recurso unificador, sino ante pronunciamientos de sentido diferente, en atención a las circunstancias probadas en cada caso. Por ello, no cabe hablar de contradicción, en el sentido del aludido art. 217 de la LPL; ni el recurso de la parte puede ser admitido, al menos en el particular que analizamos.

1. La matización que se sigue de una cotización, en parte del periodo de referencia, dentro del régimen especial de trabajadores autónomos (RETA), sería una segunda cuestión casacional, respecto de la que se indica como pronunciamiento contradictorio la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en 16 mayo 1996 (rollo 4904/96). En efecto, esta resolución contempla un supuesto análogo, relativo a asegurado que es, en una Sociedad anónima, accionista mayoritario y administrador único, el cual ostenta primero cotización en el régimen general, y posteriormente en el especial de autónomos; aquéllas (régimen general) se tienen por inútiles en la misma sentencia de contraste; no así las ulteriores del régimen especial, atendiendo alegato del entonces recurrente de que "el cambio de régimen se produce a instancias de la Tesorería, que no tuvo ningún problema para aceptar la base elegida, y por la cual admitió la cotización..." Por eso se dio lugar en parte al recurso de suplicación y se otorgó una base reguladora mayor, en consonancia con las cotizaciones en autónomos únicamente, no en el régimen general.

2. Como indica el Ministerio Fiscal, los supuestos de que se parte son sustancialmente iguales. Pues la sentencia recurrida contempla un sucedido, donde el asegurado pasa, por consecuencia de un cambio de normativa, desde el régimen general al especial de autónomos; y la base elevada en el segundo, es mera consecuencia de la ya elevada que se utilizó en el régimen general. Con lo que, al conferirse eficacia desigual, en cada una de las sentencias contrastadas, al menos respecto de la porción cotizada en RETA, las mismas entran en colisión.

3. La existencia de contradicción, en cuanto al significado de lo cotizado en el régimen especial de autónomos, impone pronunciarse en cuanto al valor de tales contribuciones, desde el punto de vista prestacional. En el trance, hay que concluir que la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia recurrida. La elevada cotización en RETA, dadas las circunstancias personales y asegurativas del actor, sólo era reglamentariamente posible, en cuanto se venía cotizando ya antes por esa base superior a la permitida para los casos ordinarios. Ahora bien: según se acaba de ver en el apartado anterior, esa previa cotización no era la legalmente adecuada, sino que, por el contrario, fue el fruto de una actitud fraudulenta del asegurado. Por consiguiente, carecería de todo sentido, y desde luego de cualquier fundamento jurídico atendible, que unas basas tachadas ya de fraudulentas, sirvan de soporte a otras posteriores, en régimen especial diferente, situación que sólo como excepción se admite. El art. 6.4 del CCiv lo explica con claridad: esos actos previos y los posteriores en aquéllos apoyados, en cuanto que son calificados de fraudulentos, "no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir", en el caso, la ya mencionada sobre cotización en autónomos.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto. En lo relativo a la primera cuestión (bases de cotización en régimen general), porque concurre, y se detecta ahora, una causa de inadmisión, que en la presente fase procesal se transforma, según reiterada jurisprudencia, en causa de desestimación en cuanto al fondo. Y en lo atinente a la segunda cuestión (bases de cotización en RETA), porque, aun superado el trámite de admisión, hay igualmente que rechazarla en lo que tiene de tema de fondo sustantivo. Ello comporta la confirmación de la sentencia recurrida, sin costas, por no concurrir los supuestos de que su imposición depende ex art. 233 LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.