STS, 1 de Junio de 1998

Presentada demanda por la parte actora, se celebró el acto del juicio, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, con fecha 24 de octubre de 1.995, cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por D. Luis Albertocontra INSS, TTSS e INSALUD, debo declarar y declaro el derecho del actor a una pensión de jubilación equivalente al 100% de base reguladora mensual de 288.761 pesetas, con efectos al 31-12-94, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasara por esta declaración y el INSALUD, al abono del 26% de la referida pensión".

El relato de hechos probados de dicha sentencia, que fue mantenido íntegramente por la sentencia que resolvió el recurso de suplicación, es del tenor literal siguiente: "1º.------ El actor D. Luis Alberto, nacido el día 8-12-25, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000encuadrado en el Régimen General, acreditando 8.027 días cotizados, en los períodos que detalla el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social que obra en autos, desde el 10-11-67 al 30-12-94.- 2º.------ Prestó servicios para la Institución "Obra Sindical 18 de Julio", entre los años 1953 y 1967, ambos inclusive, sin que figure en alta o acredite cotizaciones en dicho período, como sustituto de Médico General cobrando cupo por cartillas. Los períodos que detalla el informe de fecha 6-10-95 de la Secretaría Provincial del INSALUD.- 3º.------ Previa la correspondiente solicitud de fecha 11-1-95, se tramitó expediente de jubilación, recayendo resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18-1-95 por la que se reconoce el derecho del actor a una pensión de jubilación equivalente al 74% de la base reguladora mensual de 288.761 pesetas, con efectos económicos desde el 31-12-94. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del mencionado Organismo de fecha 27-2-95.- 4º.------ Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose aquí reproducido el expediente tramitado.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior sentencia por D. Luis Alberto, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 26 de noviembre de 1.996, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, con fecha 24 de octubre de 1.995, en virtud de demanda seguida por D. Luis Albertocontra las Entidades recurrentes, que revocamos, y en su lugar, absolvemos a las mismas de las pretensiones deducidas en su contra. Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Alberto.

D. Luis Albertointerpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia y, emplazadas las partes y remitidos los autos formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando sustancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fechas 17 de junio y 21 de septiembre de 1.993, razonando a continuación sobre la infracción de doctrina legal y quebranto de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Admitido a trámite el recurso y evacuado el traslado de impugnación por las partes recurridas personadas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual emitió el preceptivo informe en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Por providencia de fecha 20 de enero de 1.998 se suspendió el señalamiento previsto para ese mismo día, estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía la convocatoria de todos los Magistrados en Sala General, señalándose nuevamente para votación y fallo del presente recurso el día 22 de abril de 1.998.

Se debate si debe computarse la actividad laboral desarrollada por el demandante con anterioridad a 1967, a los fines de determinar la cuantía de la pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, pese a no haber figurado en alta ni haber cotizado.

Según se dice en el relato histórico de la sentencia impugnada, que es la dictada el 26 de noviembre de 1996 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dicha actividad laboral consistió en la prestación de servicios para la Institución "Obra Sindical 18 de Julio" entre los años 1953 y 1967, ambos inclusive, en períodos intermitentes, como sustituto de Médico General, cobrando cupo por cartillas, y sin que, como ya queda indicado, haya figurado en alta ni pagado cotizaciones durante dichos años. Consta, por remisión expresa a la documentación pertinente obrante en autos (informe de la Secretaría Provincial de INSALUD, Cantabria), que la actividad desarrollada por el actor y recurrente lo fue durante 210 días entre 1953 y 1959 y durante otros 210 días entre 1960 y 1966.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) reconoció al actor una pensión de jubilación equivalente al 74% de una base reguladora mensual de 288.761 pesetas, con efectos económicos de 31 de diciembre de 1994, sin haber computado a tal fin la expresada actividad laboral.

Denegada la reclamación previa, formuló demanda el actor en solicitud de que se le reconociera la pensión de jubilación en cuantía igual al cien por ciento de la citada base reguladora, y sin perjuicio de la aplicación de los topes máximos que, en su caso, pudieran ser procedentes.

La sentencia de instancia, considerando acreditada la prestación de los expresados servicios así como el incumplimiento empresarial (en este caso, de la Administración) de las obligaciones de alta y cotización del trabajador, estimó la demanda, si bien responsabilizando del pago de la diferencia porcentual a la Administración empleadora, en este caso el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). El pronunciamiento, en los términos que interesan al presente recurso, declara "el derecho del actor a una pensión de jubilación equivalente al 100 % de base reguladora mensual de 288.761 pesetas, con efectos al 31-12-94", y condena "a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSALUD al abono del 26 % de la referida pensión".

Formalizados sendos recursos de suplicación por el actor y por las entidades demandadas (INSS, Tesorería Territorial de la Seguridad Social -TTSS- e INSALUD), la sentencia de la Sala, ya mencionada, acogió el recurso de éstas y rechazó el del demandante, procediendo, con ello, a la revocación de la sentencia de instancia y a la íntegra desestimación de la demanda.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social interpone el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En el escrito de interposición del recurso se alegan dos puntos de contradicción, que se exponen a continuación.

1) El primero tiene por objeto establecer que debe computarse como cotizado el período de tiempo comprendido entre 1953 y 1959, en el que el actor estuvo trabajando para la Obra Sindical "18 de Julio", visto lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley de 26 de diciembre de 1958 y por el artículo 4 del Decreto 386/1959, de 17 de marzo. Se invoca como contradictoria la sentencia dictada el 21 de septiembre de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Se alega la infracción de los preceptos ya mencionados, así como de la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina contenida en nuestras sentencias de 23 de diciembre de 1992 y 7 de junio de 1993.

2) El segundo punto de contradicción tiene por objeto establecer que la prestación de servicios entre 1960 y 1966, aun sin cotización, debe computarse para la mejora del porcentaje de la pensión de jubilación del actor. Se invoca como contradictoria la sentencia dictada el 17 de junio de 1993 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Se alega la infracción del artículo 163 y de la disposición transitoria 2ª de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria 2ª.3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967.

Se hace en el expresado escrito una relación precisa y circunstanciada de la alegada contradicción, respecto de cada uno de los puntos de debate, pues se comparan al efecto los respectivos supuestos de hechos, pretensiones y pronunciamientos de la sentencia impugnada y de cada una de las mencionadas sentencias de contraste.

Por razones de método, según luego se verá, procede examinar en primer lugar el segundo de los puntos de contradicción. La sentencia de 17 de junio de 1993, invocada en relación con el mismo, estimó el recurso de la demandante, computando para la pensión de jubilación (elevando el porcentaje al cien por ciento de la base reguladora) el tiempo trabajado, aunque no cotizado, entre 1960 y 1967, a cuyo efecto aplicó la escala establecida conforme a las previsiones de la disposición transitoria 2ª.3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967. Dicha sentencia condenó al abono del incremento del porcentaje, respecto del previamente establecido en vía administrativa, a la Administración incumplidora de la obligación de cotizar, en dicho caso el Ministerio de Educación y Ciencia, sin perjuicio de que el pago fuese anticipado por la entidad gestora. Así pues, es clara la existencia de contradicción entre dicha sentencia y la impugnada.

Acreditada la contradicción, se está en el caso de establecer la doctrina unificada, previo examen de la infracción legal que se denuncia. A tal efecto, se alega, según ya se indicó, la vulneración del artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria 2ª.3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, y de la disposición transitoria 2ª de la Ley General de la Seguridad Social.

Las expresadas disposiciones transitorias establecen cómo ha de hacerse el cómputo de las cotizaciones correspondientes al período anterior a enero de 1960. A tal fin, según se dice en la citada Orden Ministerial, se ha de partir de las cotizaciones efectuadas entre enero de 1960 y diciembre de 1966, para a continuación sumar a ellas el número de años y fracciones de año que (conforme a la escala relacionada en la propia Orden Ministerial) correspondan al trabajador, según la edad que tuviese cumplida en 1 de enero de 1967. La cifra resultante obtenida "se dividirá por 365, a fin de determinar el número de años de cotización de los que depende el porcentaje de la pensión" (apartado C de la disposición transitoria 2ª.3 de la citada Orden Ministerial).

Dice nuestra sentencia de 23 de noviembre de 1995, recogiendo la doctrina sentada por la de 4 de julio de 1994, que "la ya mencionada disposición transitoria segunda (número 3) de la Orden de 18 de enero de 1967 ... configura un beneficio de cotizaciones ficticias a los solos efectos de fijar el porcentaje de la pensión de vejez, disponiendo la adición al número de días cotizados que acredite el trabajador el número de años y fracciones de años, que establece, en la escala anexa, según la edad de aquél en 1 de enero de 1967", y añade que "el referido beneficio no se instrumenta en favor de cualquier asegurado, sino de aquellos jubilados en el Régimen General que con anterioridad al 1 de enero de 1967 hubieren cotizado al SOVI o al Mutualismo Laboral durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1960 y el 31 de diciembre de 1966".

A los fines mencionados establece la expresada disposición transitoria 2ª.3, en sus términos literales, que el cómputo ha de hacerse respecto de cotizaciones efectivas: se refiere explícitamente a "cotizaciones efectuadas", a "cotizaciones ... efectivamente realizadas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1960 y 31 de diciembre de 1966". En igual sentido, la también invocada disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social se refiere textualmente a "cotizaciones realmente realizadas durante los siete años inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1967".

En el supuesto de autos no se cotizó en dicho período de tiempo. Mas tal falta de cotizaciones no debe producir como consecuencia que el trabajador quede excluido de los beneficios expresados, según se razona seguidamente: 1) en primer lugar, porque ha acreditado el trabajador que concurrieron los presupuestos necesarios entre 1960 y 1966 para que se hubieran efectuado las cotizaciones (véase, en este sentido, nuestra sentencia de 10 de febrero de 1997, fundamento jurídico segundo "in fine"); 2) en segundo lugar, porque hay un incumplimiento de la empresa empleadora, que permite la aplicación del artículo 6, párrafo tercero, del Decreto 931/1959, de 4 de junio, conforme al cual "en caso de incumplimiento imputable a las Empresas o Entidades de la obligación de afiliar a sus trabajadores, correrán a cargo de las mismas las prestaciones que pudieran corresponder a los productores no afiliados en tiempo y forma, sin perjuicio de imponer las sanciones que reglamentariamente procedan y del derecho del trabajador para solicitar directamente del Instituto Nacional de Previsión el alta correspondiente".

La aplicación concordada del precepto que acaba de transcribirse y de las disposiciones transitorias antes mencionadas, teniendo en cuenta la efectiva actividad laboral realizada por el ahora demandante y recurrente, permite sentar la conclusión de que deben reconocerse a éste los beneficios derivados de dichas disposiciones transitorias. Ello supone, conforme a los correctos razonamientos contenidos al efecto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, que ha de reconocerse al actor y recurrente el derecho al cien por ciento de la pensión de jubilación.

Otros dos puntos quedan comprendidos dentro del debate de la contradicción de sentencias: son los relativos, en primer lugar, al ámbito de responsabilidad de la empresa incumplidora de las obligaciones de alta y cotización y, en segundo lugar, a la existencia o no de la obligación de anticipo por el INSS y, en su caso, en qué medida o extensión.

Estableció la sentencia de instancia que era la empresa incumplidora (la Obra Sindical "18 de Julio" y actualmente, como sucesora, INSALUD) la responsable del 26% que, aplicando los beneficios de edad de la OM. de 18 de enero de 1967, debía reconocerse al actor. Mas es obvio que el reconocimiento de tal beneficio (en cuanto debido a la expresada Orden Ministerial de 1967) es posterior al período de tiempo en que la Administración incumplió sus obligaciones de alta y cotización. Carece de fundamento legal el que se extienda la responsabilidad derivada de tal incumplimiento más allá de lo que establecían las normas entonces vigentes (así, el Decreto antes citado número 931/1959). Por ello la responsabilidad directa de INSALUD no puede extenderse a dicho 26% (que incluye, amén de las cotizaciones devengadas y no efectuadas, las ficticias derivadas del beneficio de edad de la citada O.M.) sino al porcentaje correspondiente a las 210 cotizaciones no efectuadas durante el período de tiempo comprendido entre 1960 y 1966.

En definitiva, teniendo derecho el actor a una pensión cuyo importe equivale al cien por ciento de la base reguladora, INSALUD debe responder directamente de la parte proporcional que, de dicho importe total, corresponde a los 210 días dejados de cotizar entre 1960 y 1966.

Procede el anticipo del importe íntegro de la pensión por el INSS, como hace la sentencia de contraste, sin perjuicio de repetir contra INSALUD por el importe del que esta entidad es directamente responsable, visto que el hecho causante data de 1994, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 94 y 95 de la Ley de 21 de abril de 1966, vigentes con carácter reglamentario.

Las conclusiones a que se ha llegado, en virtud del examen del segundo punto de contradicción y de la infracción legal que el recurrente había anudado al mismo, hacen innecesario el examen del primero de los temas de contradicción. En primer lugar, porque la pretensión del actor, referida al reconocimiento de una pensión con el porcentaje del cien por ciento de la base reguladora, ha de ser estimada por los razonamientos ya expuestos. En segundo lugar, porque en el período anterior a 1959 no se hallaba vigente la normativa referente a la estricta obligación empresarial de alta y cotización. En tercero y último lugar porque, como ya se indica en nuestra sentencia de 10 de febrero de 1997 (inciso inicial del fundamento jurídico segundo), la aplicación del número 3 de la disposición transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 dispensa al trabajador de tener que alegar y probar la existencia de cotizaciones (incluso de actividad laboral) durante el período de tiempo anterior a 1960.

Según lo anteriormente razonado, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandante. Debe resolverse el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina (artículo 226.2 LPL). Por las razones que han quedado expuestas, con estimación parcial del recurso de suplicación de la parte demandante, con desestimación del recurso de suplicación de las entidades demandadas, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos confirmar ésta en todos los extremos salvo en el particular en que condena a INSALUD al abono del 26% de la pensión, que ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre 1960 y 1966, según se razonó en el fundamento jurídico octavo, debiendo anticipar el INSS el importe íntegro de la pensión, sin perjuicio de repetir contra INSALUD por la expresada parte proporcional de que este Instituto es directamente responsable. Sin condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.