STS, 23 de Mayo de 2012
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2012:5006 |
| Número de Recurso | 3704/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán actuando en nombre y representación de D. Jacobo contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 1459/2011, formulado contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de lo Social de Oviedo, en autos núm. 801/2010, seguidos a instancia de D. Jacobo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACIÓN.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Andrés Trillo García actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS).
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 8 de abril de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º D. Jacobo NUM002 con n° de la Seguridad Social NUM000, nacido el día NUM001 de 1943, solicitó una pensión de jubilación parcial previo acuerdo con su empresa de reducir su salario y jornada de trabajo en un 85 % y suscribir un contrato a tiempo parcial permaneciendo en esta situación desde septiembre de 2004 hasta la fecha de su cese en la empresa. 2º) Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de octubre de 2008 le fue reconocido una pensión de jubilación con efectos económicos del día 13 de octubre de 2008 con derecho a percibir el 1000/ o de una base reguladora de 1568,74 #1 mensuales, al acreditar mas de 35 años cotizados y contar con 65 años de edad. Pata el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación se han computado las bases de cotización del período del 1 de octubre de 1993 al 30 de septiembre de 2008. 3º) El actor en fecha 28 de abril de 2010 presenta escrito de revisión, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de junio de 2010. Frente a esta resolución se formuló Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 2 de agosto de 2010. Frente a esta resolución se interpone demanda de fecha catorce de octubre de dos mil diez. 4º) Desde que accedió a la jubilación parcial el actor efectuó las siguientes cotizaciones: Año 2.004: octubre, noviembre y diciembre 312,89 #, Año 2.005: enero: 319,71 #; febrero 532,06 #; marzo 350,69 #; abril, mayo, junio, julio: 322,89 #; agosto 328,29 #; septiembre 610,89 #, octubre 417,73, noviembre y diciembre 328,29 #. Año 2.006: enero: 332,11 #; febrero 579,55 #; marzo, abril, mayo: 340,12 euros, junio 341,96, julio 433,18, agosto 387,57, septiembre 478,79, octubre 387,57, noviembre y diciembre 341,96 #. Año 2.007: enero: 392,10 euros; febrero 597,01 #, marzo 392,10, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre: 395,09#, octubre: 431,09 euros; noviembre: 459,89 # y diciembre 395,09 #. Año 2.008: enero: 444,89 #, febrero 626,14 euros, marzo, abril mayo, junio, julio, agosto, septiembre, 413,85 octubre, 165,54#. 5º) Si se hubiesen computado las bases de cotización del periodo trabajado a tiempo parcial hasta el 100 por 100, con el límite del tope máximo de cotización, la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a 1725,74 euros." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda formulada por la representación legal de D. Jacobo, se formula demanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le reconozca la revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria de acuerdo con las cotizaciones efectivamente realizadas en los períodos de jubilación parcial que van de octubre de 2004 a septiembre de 2008 fijando la misma en importe de 1.725,74 # mensuales."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el letrado de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011, en la que consta el siguiente fallo: "Se estima el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los presentes autos seguidos sobre base reguladora de jubilación a instancias de Jacobo, y siendo demandada las entidades gestoras recurrentes, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda del actor, absolviendo e la pretensión contenida en la misma a las partes demandadas."
Por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán actuando en representación de D. Jacobo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 24 de noviembre de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 19 de noviembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el Recurso núm. 1108/2010 .
Por providencia de esta Sala de fecha 27 de enero de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 22 de febrero de 2012.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.
El trabajador vino prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Mieres en jornada a tiempo completo hasta septiembre de 2004, fecha en la que pasó a desempeñar un jornada de trabajo reducida al 15%, hasta el 13 de octubre de 2008 en que se produce su jubilación. El INSS le reconoció una prestación de jubilación con derecho al 100% de una base reguladora de 1568,74 euros mensuales, al acreditar mas de 35 años de cotización y contar mas de 65 años de edad, computando las bases reguladoras del 1 de octubre de 1993 al 3 de septiembre de 2008, mostrando el trabajador su disconformidad con la base reguladora obtenida por entender que no le son de aplicación las excepciones para el supuesto de incremento del 100%, habida cuenta de que su contrato a tiempo parcial fue simultaneado con un contrato de relevo suscrito por la empresa con otro trabajador. Incoada la vía judicial, su pretensión fue estimada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo, reconociéndole una base reguladora de 1.725,74 # mensuales. En Suplicación, la sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por la Entidad Gestora, por entender que las cotizaciones que alega el trabajador no se adecuan a las que hubieran correspondido de haber realizado en la empresa, durante el periodo de la jornada a tiempo parcial, la que venía desarrollando con anterioridad, todo ello en relación con la aplicación que darse al artículo 162 de la LGSS en relación con el artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 .
Recurre el actor en casación para la unificación de la doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 19 de noviembre de 2010 por el TSJ del Principado de Asturias. En la sentencia de comparación el trabajador demandante había solicitado la jubilación parcial al tiempo que concertaba con la misma empresa un contrato a tiempo parcial, simultáneo a un contrato de relevo que la empresa concertó con otro trabajador.
Reconocida una prestación de jubilación definitiva sobre un porcentaje del 100% y una base reguladora de 1.964,01 #, la sentencia contraste confirma la sentencia del Juzgado de lo Social que elevó dicha base reguladora a 2.106,64#.La sentencia referencial considera que habiendo desarrollado el trabajador una jornada a tiempo parcial, simultánea a un contrato de relevo, las bases de cotización en ese periodo deben elevarse al 100% como si lo hubieran sido a tiempo completo y tomando los que corresponden al periodo trabajado a tiempo parcial y dado que en el presente caso no se ha superado el límite máximo de cotización, la nueva base reguladora deberá ser confirmada. Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL, pues la objeción que se formula en el escrito de impugnación relativo a que en la sentencia de contraste consta la existencia de un contrato de relevo simultáneo, careciendo de ese dato la sentencia recurrida es un extremo al que no cabe dotar de relevancia habida cuenta de que esta última no elabora su doctrina con base en la falta de un contrato de relevo.
En el apartado del recurso dedicado a la infracción legal cometida, el recurrente cita el artículo 18. 2 del Real Decreto 1131/ 2002, el cual dispone para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que se tenga en cuenta las correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial en que se redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada antes de pasar a la situación de jubilación parcial y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.
El incombatido relato de hechos probados muestra el importe de las diferentes cotizaciones por el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2004 y octubre de 2007, con oscilaciones en su importe. La solución a la que accedió la sentencia recurrida es a la considerar que la referencia del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 fue la entender que sus términos se refieren exactamente a la jornada y retribución que habría correspondido en la anterior situación y solo esa, ya que las partes podrían haber acordado condiciones diferentes y de ahí que acepte la cotización propuesta por el INSS, la existente en septiembre de 2004, mes anterior a la jubilación parcial, con las actualizaciones correspondientes. A lo anterior añadía la Sala que otra solución podrá conducir a situaciones comparativamente injustas como sería el caso de que resultara un beneficio mayor para quien ha obtenido un jornada parcial que el que continúa en jornada completa.
Por otra parte la sentencia reproduce las alegaciones del INSS en su recurso de suplicación, consistentes en que, el cómputo según el tenor literal del artículo 18-2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre podría abrir un posible mecanismo de defraudación de las previsiones ordinarias del régimen de jubilación de los trabajadores puesto que a través de la jubilación parcial cotizando por periodos mínimos y en porcentajes de jornadas reducidas e incrementando hasta el 100% la proyección de las cotizaciones se accede a elevaciones sustanciales de las horas de cotización que pugnarían con la pensión que resultaría de una aplicación natural de las cotizaciones y de los años de cotización.
Sin embargo, el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacio que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia.
Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuales son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S . es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .
La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S . ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular.
Las anteriores consideraciones conducen, visto el informe del Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, dictando nueva sentencia en la que se desestime el recurso de Suplicación interpuesto por la Entidad Gestora, confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.
su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán actuando en nombre y representación de D. Jacobo contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 1459/2011, formulado contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de lo Social de Oviedo, en autos núm. 801/2010, seguidos a instancia de D. Jacobo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACIÓN. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de Suplicación desestimamos el recurso de igual naturaleza, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo. Sin Costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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