STS, 13 de Junio de 2000

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, contenía como hechos probados: "1.- D. J.S.D., nacido el 7.1.1930 y domiciliado en Marbella, aparece afiliado a la Seguridad Social con el nº --------- del Régimen General. 2.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de 18.2.93, se le declaró en situación de jubilación, con derecho al percibo de una prestación calculada al 68% de su base reguladora mensual de 69.542 pts. y fecha de efectos al 8.1.1991, se establecerá un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 46%. 3.- Solicitada el 22.3.95 una pensión por jubilación según Registros Comunitarios, le fue reconocida pensión por la Seguridad Social Alemana con fecha de efectos al 1.2.95. 4.- Se le reconoció igualmente una prestación por jubilación a cargo de la Seguridad Social francesa con fecha de efectos al 1.4.1995. 5.- La diferencia por abono de complemento de mínimos del periodo 1.2.95 a 31.10.96 (562.337 pts.). Se canceló con cargo a los atrasos de la pensión alemana. 6.- Interpuesta reclamación previa el 27.11.96, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27.2.97. 7.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 15.2.97. 8.- El actor acredita los siguientes periodos de cotización en Alemania:

2.10.61......30.11.61......2 meses, 1.12.61......18.12.61......1 mes,

1.1.62......31.8.62...... 8 meses, 1.9.62......26.9.62...... 1 mes,

1.10.62......23.12.62......3 meses, 1.1.63......31.12.63......12 meses,

1.1.64......31.12.64......12 meses,1.1.65......31.12.65......12 meses,

1.1.66......31.12.66......12 meses, 1.1.67......31.12.67......12 meses,15.1.68......31.3.68......3 meses, 1.4.68......5.4.68......1 mes,

1.5.68......31.8.68......4 meses, 1.9.68......6.9.68......1 mes,

1.10.68......31.12.68......3 meses, 1.1.69......1.2.69......1 mes,

24.4.69......31.7.69......4 meses, 4.8.69......10.12.69......5 meses,

23.4.70......31.7.70......4 meses,1.8.70......7.8.70......1 mes,

1.9.70......29.12.70......4 meses, 29.4.71......29.12.71......9 meses,

9.4.73......30.4.73......1 mes, 27.9.73......31.12.73......4 meses,

1.1.74......25.1.74......1 mes. 9.- Periodos cotizados en España:

1.7.61......30.9.61......3 meses Régimen Especial Agrario.

1.2.69......31.3.69......2 meses, 1.1.71......31.3.71......3 meses,

1.1.72......31.3.73......15 meses, 1.10.74......31.12.74......3 meses,

1.1.76......30.6.76......6 meses, 1.10.77......30.6.78......9 meses,

1.1.79......4.1.82......37 meses, 10.2.82......14.8.87......67 meses,

8.1.91......31.12.91......12 meses, 1.1.92......31.1.95......37 meses.

10.- Periodos cotizados en Francia: 1.1.61.....30.6.61..... 6 meses,

1.5.73.....31.8.73........ 4 meses, 1.2.74.....30.9.74........ 8 meses,

1.1.75.....31.12.75........ 12 meses, 1.7.76.....30.9.77........ 15 meses,

1.7.78.....31.12.78........ 6 meses. Ello asciende a 3.630 días cotizados en Alemania, 1.710 días en Francia; y 4.464 días en España de forma total.

". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda en reclamación de derechos y cantidad interpuesta por DJ.S.D.

frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada, de los pedimentos deducidos en su nombre en la presente demanda.".

SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación promovido por Don J.S.D. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de los de Malaga y Provincia de fecha 5 de octubre de 1.998 en autos seguidos a instancia del recurrente contra el I.N.S.S. en reclamación de Derechos y Jubilación, con la consiguiente revocación en parte de la Sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el importe compensado por el I.N.S.S. ascendente a 562.337 Ptas., a fín de que por parte de dicha Entidad Gestora se proceda de conformidad con lo establecido en el art.

145.1 de la L.P.L., confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por dicha declaración.".

TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 18 de diciembre de 1998 (Rec.

428/98), por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 30 de diciembre de 1993 (Rec. 763/93) y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 1991 (Rec.

1991/7652); habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 28 de septiembre de 1999. En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 9 de la Disposición Transitoria 1ª de la Orden de 18 de enero de 1967, artículo 45 del Reglamento (CEE) número 1408/1971 (LCEur 1971/78). Infracción legal del artículo 45.1 del Reglamento (CEE) 1408/71, en relación con los artículos 2.1 y 22 del Convenio Hispano-Alemán sobre Seguridad Social de 29 de octubre de 1959 (RCL 1961/1443 y NDL 27375).

QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 28 de febrero de 2000, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 1 de junio de 2000.

PRIMERO.- 1.- La entidad gestora reconoció al actor en el año 1.991, pensión de jubilación anticipada, conforme a una base reguladora de 69.542 pesetas y porcentaje del 68%, habiéndo percibido, desde tal fecha, el importe de la pensión con los complementos necesarios para alcanzar el mínimo reglamentario.

Con posterioridad, el demandante ha venido percibiendo sendas pensiones de jubilación de los Estados Alemán y Francés desde febrero y abril de 1.995, respectivamente. Al tener conocimiento de esta concurrencia de pensiones, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) retuvo y descontó, de la cantidad recibida a cuenta de la pensión alemana, la suma de 562.337 pesetas, al entender que existía un pago indebido de la pensión española por tal importe, correspondiente al periodo de 1 de febrero de 1.995 a 30 de octubre de 1.996.

El trabajador, beneficiario de la prestación de jubilación, interpuso demanda solicitando que se declare su derecho "al percibo de la pensión con los complementos correspondientes hasta alcanzar la pensión mínima que reconoce la legislación española ... y en todo caso abonar al dicente la cantidad descontada de 562.337 por el periodo de 1.2.95 a 30.10.96. Los días cotizados en los tres países son: 4.464 en España; 3.630 en Alemania y 1.710 en Francia.

2.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimo la demanda, razonándose que "al reconocérsele la prestación inicialmente tan sólo a cargo de la Seguridad Social Española, esta vino correctamente a aplicar lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento Comunitario 1408/71, abonándole el correspondiente complemento hasta la cuantía de la pensión mínima", pero que cuando cambió la situación por la concurrencia de pensiones "vino a aplicar lo dispuesto en el art. 111.2 del Reglamento". También mantiene el plazo de cinco años de prescripción, y no el de retroacción de tres meses, en cuanto "no se ha producido retraso alguno .... en la actuación administrativa ..... reclamando el reintegro cuando se tuvo conocimiento de la concesión de nuevas prestaciones".

La sentencia, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en 28 de mayo de 1.999, ha revocado parcialmente la sentencia de instancia "en el sentido de dejar sin efecto el importe compensado por el INSS ascendente a 562.337 ptas..... a fin de que se proceda de conformidad con lo establecido en el art. 145.1 de la L.P.L., confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos". Se fundamenta, en síntesis, este pronunciamiento "en lo referente al cálculo de sus cotizaciones en relación a la aplicación de la escala de la Orden de 18 de enero de 1.967 y la ficción que de ella se deriva, a fin de tener como cotizados en España 12.476 días" en el supuesto de "no haber alcanzado el éxito de la pretensión revisoria solicitada en tal sentido (Fundamento de derecho, segundo)" y en que, aún cuando, las cotizaciones efectuadas, "a la Seguridad Social alemana y francesa ..... son computables en España, en virtud de lo dispuesto en el art. 45 del Reglamento 1.408/1971 de la C.E.E. ... sin embargo no pueden considerarse comprendidos dentro de lo preceptuado en la Disposición Transitoria Primera, número 9, de la Orden de 18 de enero de 1.967".

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina, en el que se alega, como sentencias contrarias, las pronunciadas por igual Tribunal y Sala de Málaga en fecha 18 de diciembre de 1.991, respecto al primer motivo y de Extremadura, de 30 de diciembre de 1.993, respecto al segundo motivo.

El primer motivo, se desarrolla bajo los apartados A) y B).

1.- En el primero se solicita, que, de estimarlo oportuno la Sala, plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial expresiva de si es conforme al derecho europeo la resolución combatida que sólo concede el derecho a la jubilación anticipada al trabajador migrante al cumplir los 61 años -"cosa no discutida, se dice"- pero que no aplica "el baremo establecido en la OM" en orden a la cotización fícticia y consecuente repercusión sobre "el porcentaje de cotizaciones como efectuadas en España, con lo cual la prorrata temporis es proporcionalmente distinta a la establecida por el INSS". La Sala no considera necesario formular dicha cuestión prejudicial, en cuanto, como se dirá posteriormente, la resolución recurrida no es "contraria", en los términos exigidos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, y, de otra parte, existe ya, jurisprudencia de esta Sala, a la que, también posteriormente, se aludirá.

2.- El apartado B), de este primer motivo, que lleva por título "Respecto a las modificaciones fácticas solicitadas y rechazadas, con amparo procesal en el artículo 191.B del T.R.L.P.", su propio rubricado, como afirma el Ministerio Fiscal, conduce inexorablemente a su rechazo.

Como reiteradamente ha sentado esta Sala Social del Tribunal Supremo el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de la doctrina, y ello, tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si, de forma indirecta, se plantea como error de derecho por infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba, que establecen la distribución de su carga, o los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de Suplicación. (STS 13 de septiembre y 12 de noviembre de 1.991; STS

9 de febrero de 1.993 y 17 de enero de 1.997). Ello es así, porque, en otro caso, se desnaturalizaría la singularidad de este recurso de casación, que descansa sobre el supuesto de contradicción y que tiene por finalidad, tras evidenciar la oposición de las sentencias contrarias que resuelvan cuestiones sustancialmente iguales, establecer la unidad doctrinal. Si realmente, se pudiera con este recurso revisar los hechos y a través de la posterior censura jurídica conseguir un nuevo fallo se desconocería su naturaleza y significado para convertirlo en una tercera instancia.

TERCERO.- Es de rechazar el segundo motivo, en cuanto no concurre el presupuesto de contradicción entre la sentencia impugnada y la aportada para contraste.

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta sí es preciso como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", correspondiendo a la parte recurrente la carga de determinar mediante una relación precisa y circunstanciada la concurrencia de la contradicción alegada (artículo

222 de la Ley de Procedimiento Laboral).

2.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto litigioso permite concluir, como antes se adelantó, que no existe el presupuesto singular de este excepcional recurso, como es el de contradicción. En efecto:

1. En la sentencia impugnada no se discute si el trabajador tiene o no derecho a jubilarse anticipadamente a la edad de 61 años. En realidad, como ha afirmado y plantea el propio recurrente, lo que se cuestiona es, "siendo indiscutida la concesión del derecho a la jubilación anticipada al cumplir 61 años", si este derecho "debe entenderse en su integridad, es decir no sólo para aplicar el 68% sobre la base reguladora .... sino para que el baremo establecido en la O.M. (hace referencia a la de 18 de enero de 1.967) se le aplique el porcentaje de cotizaciones como efectuadas en España, con lo cual la prorrata a temporis es proporcionalmente distinta a la establecida por el INSS".

2. Aquella cuestión, objeto de la pretensión resuelta en la sentencia impugnada, sobre existencia y repercusión de la ficción legal de duración del seguro atribuido a los trabajadores afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad a 1 de enero de 1.967, no constituye el núcleo esencial de la pretensión resuelta por la sentencia de comparación. En esta lo debatido es si un trabajador que, con anterioridad a 1.967, ha prestado servicios en Alemania desarrollando una actividad laboral, que, de haber realizado en España, hubiera dado lugar a su inclusión en el mundo laboral, tienen derecho a jubilarse en España anticipadamente. Y este derecho a la jubilación anticipada es el que reconoce la sentencia de contraste; resolución que no entra a conocer, sobre la cuestión resuelta por la sentencia hoy recurrida, en los términos más arriba concretados.

3.- No resulta ocioso señalar, que, de todas maneras, esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión, en sentido contrario al planteado por el recurrente, en sentencia de 7 de diciembre de 1.999. A su tenor:

1.- Es cierto, que las normas comunitarias de seguridad social tienen su asiento en el artículo 48 del Tratado de Roma, que consagra y tutela, con la categoría de fundamental, tanto respecto a la Comunidad, como en materia de seguridad social, el principio de libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad -hoy Unión Europea- y en el artículo 51 que contiene el mandato al Consejo para que, a propuesta de la Comisión, adopte las "medidas necesarias", en la esfera de la Seguridad Social, que exige aquella libertad sustancial de circulación, en orden a configurar un sistema que sirva tanto para garantizar la acumulación y utilidad de periodos de seguros cumplidos en diversos países, como la percepción de las prestaciones causadas en el pa

ís de residencia, lo que ha conducido a la llamada "exportación de prestaciones". Este mandato fue codificado en el Reglamento del Consejo 1.408/71 -modificado y actualizado, posteriormente, por el Reglamento (CEE) del Consejo número 2.001/83 de 2 de junio, y Reglamento (CEE) número 1.248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1.992- y en el Reglamento del Consejo 574/72, complementario del anterior en lo relativo, singularmente, a aspectos instrumentales y procedimentales. En el citado Reglamento, y en sus modificaciones y actualizaciones, la pensión de vejez ha sido regulada en los artículos 44 a 47.

2.- Es evidente que en el asunto litigioso, el calculo de las pensiones de vejez o jubilación se ha realizado acudiendo al principio de totalización de cotizaciones realizadas en tres países de la Unión Europea, por lo que resulta claro, la compatibilidad entre la pensión española, alemana y francesa, conforme a lo establecido en el artículo 12.1 del repetido Reglamento, expresivo de que la regla de incompatibilidad establecida por las normas nacionales sobre incompatibilidades o concurrencia de prestaciones "no se aplicará a las prestaciones de invalidez, de vejez, de muerte, o de enfermedad profesional, que sean liquidadas por las instituciones de dos o varios Estados miembros". Este mandato comunitario origina, en definitiva, la obligación impuesta a los Estados miembros de admitir la compatibilidad entre las prestaciones de la misma naturaleza que las recién enumeradas, en el supuesto exclusivo de que en su cálculo haya mediado la coordinación normativa comunitaria. Ello quiere decir que si la pretensión sobre el cálculo de las prestaciones concurrentes se apoya en preceptos de Derecho comunitario, deben aplicarse estas normas y no las nacionales a los efectos de reconocimiento y cuantía de aquellas prestaciones compatibles, según la Reglamentación Comunitaria (STJCE 5 de abril de 1.990, asunto Augusto Pian), sin perjuicio del derecho del beneficiario a elegir el sistema que más le convenga (STJCE, de 11 de junio, caso Di Crescenzo), y ello aún en el supuesto de que el interesado haya recibido una pensión en función exclusivamente de la legislación nacional (STJCE de 18 de abril 1.989, asunto Di Felice).

3.- En el caso concreto el beneficiario, con un periodo de seguro cotizado en Alemania y Francia, y con unas bases de cotización muy superiores a las bases medias a las que hubiera tenido de permanecer en España, ha "liquidado" su pensión en aquel país comunitario, en forma autónoma y directa, y sin necesidad de acudir al recurso de totalización de las cotizaciones establecido por el derecho comunitario. A este mecanismo totalizador se refiere el artículo 46 del Reglamento 1.408/1.971, cuando afirma que la institución competente procederá "a determinar, con arreglo a lo dispuesto en la legislación aplicada por ella, la cuantía de la prestación que corresponda a la duración total de los periodos de seguro o de residencia que sean compatibles en virtud de di cha legislación."

Ahora bien, a pesar de ello, y en segundo término, dicho artículo y apartado letra a), tiene en cuenta cotizaciones realizadas en otros países comunitarios, y así, señala, por aplicación, sin duda de las técnicas de coordinación comunitarias y totalización de cotizaciones, que debe procederse a calcular la pensión como si todos los periodos de seguro y de residencia "hubieran sido cubiertos en el Estado miembro donde radique la institución de que se trate y bajo la legislación que esta aplique en la fecha en que se liquide la prestación", obteniéndose, de este modo, una prestación "teórica" a satisfacer, conforme al periodo de seguro o residencia establecido por el instituto concedente, según las reglas imperantes en su país, pero cuyo pago integro no es asumido por este. Es por ello que, seguidamente, el repetido precepto y ordinal, en su letra b), afirma, que el pago de dicha prestación "teórica", obtenida en virtud de la totalización, se distribuirá por la institución gestora según un sistema de proporcionalidad, que se establece "a prorrata de la duración de los periodos de seguro o residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo la legislación que aplique, en relación con la duración total de los periodos de seguro y de residencia cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

El apartado 3, del repetido artículo 46 del Reglamento 1.408/1.971 establece una regla, que trata de armonizar el principio de percibir una misma pensión de jubilación por parte de organismos de diferentes Estados, con otro principio que evite que esta compatibilidad entre pensiones de la misma naturaleza con cargo a entidades estatales distintas, conduzca al percibo de pensiones muy superiores a aquellas que se hubieran causado de no haberse producido el fenómeno migratorio. De este modo dispone que el beneficiario tiene derecho a que le sean satisfechas las pensiones debidas por cada Estado, pero con la salvedad de que los mismos no pueden superar "la más elevada de las cuantías teóricas, calculada por las diversas entidades gestoras", de manera que caso contrario y de producirse la superación de este tope por la suma de pensiones calculadas conforme a las normas de totalización, aquellas pensiones deberán de ser modificadas "en la proporción correspondiente a la relación que se de entre la cuantía de la prestación de que se trate y la suma de las prestaciones calculadas".

4.- En el caso examinado, el trabajador debe haber percibido del instituto alemán y francés una pensión calculada con arreglo a unas bases de cotización, muy superiores a las españolas y por el periodo de seguro cubierto en dichos países. Otorgarle, como pretende, con cargo a la entidad gestora española, una pensión computada conforme a un porcentaje sobre la pensión teórica, supondría la concesión de beneficios excesivos y desproporcionados en relación a los periodos de seguro real al trabajador migrante por el solo hecho de la emigración, que desbordan las exigencias del artículo 51 del Tratado Comunitario, cuya finalidad es que estos trabajadores no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones por el hecho de haber utilizado el derecho a la libertad de circulación, pero no un incremento desmesurado de la pensión. Beneficio exclusivo que se produciría, cuando, sin expresa cobertura comunitaria, se determinara el "reparto o prorrateo" de la pensión teórica, consecuencia obligada de la totalización de cotizaciones, no en proporción a las cotizaciones realmente efectuadas en cada país, sino en relación a las cotizaciones ficticias establecidas por la legislación interna de cada estado; pues la ficción, en este supuesto concreto debe reducirse al hecho de que el trabajador emigrante ha seguido trabajando en su país a los efectos de tener derecho a la prestación y de que su base ha de fijarse, como norma general, conforme a las cotizaciones efectivamente satisfechas en el mismo, sin perjuicio de que tales cotizaciones se incrementen de la misma manera que la de otros trabajadores con igual categoría en el propio país.

TERCERO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar el presente recurso. Sin costas.

Desestimar el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. E.A.A., en nombre y representación de D. J.S.D., contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga en el recurso de Suplicación núm. 446/99, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga en los autos núm. 239/97 seguidos a instancia de D. J.S.D., sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS DE JUBILACIÓN. Sin costas.