STS, 7 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 1482/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 1482/1998, interpuesto por el Excmo.Sr.Fiscal contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, el 7 de Enero de 1.997, por el que desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra el dictado, el 16 de Septiembre de 1.997, en la Ejecutoria núm.177/97 dimanante del Sumario núm. 4/92 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, que acordó revisar la pena impuesta a Bárbarapor delito de estafa fijando para el mismo la pena de un año de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 1.000 ptas., con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pudiendo cumplir los mismos en regimen de arrestos de fin de semana, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Excmo.Sr.Fiscal y Dña. Bárbara, representada por la Procuradora Dña. Isabel Díez Solano, como parte recurrida, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. citados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
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- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Auto, el 7 de Enero de 1.997, por el que desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra el dictado, el 16 de Septiembre de 1.997, en la Ejecutoria núm.177/97 dimanante del Sumario núm. 4/92 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, que acordó revisar la pena impuesta a Bárbarapor delito de estafa fijando para el mismo la pena de un año de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 1.000 ptas., con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pudiendo cumplir los mismos en regimen de arrestos de fin de semana.
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- Notificado dicho Auto a las partes, el Excmo.Sr.Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 26 de Marzo de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de Abril de 1.998, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al inaplicarse, indebidamente, el art. 74.1 del Código Penal, al efectuar la comparación prevista en la Transitoria 5ª, en relación con la 2ª, ambas indebidamente aplicadas.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, la Procuradora Dña.Isabel Diaz Solano, en nombre y representación de Bárbara, solicitó la impugnación del recurso y, subsidiariamente su desestimación.
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- Por Providencia de 20 de Julio de 1.998 se tuvo el recurso por admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo el día 29 del pasado mes, y designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución. El día señalado, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Único.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, al amparo del art. 849.1º LECr, contra el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de 16 de Septiembre de 1.997, en que se acordó revisar la pena impuesta a Bárbaraen Sentencia dictada por el mismo Tribunal con arreglo al CP de 1.973, y contra el Auto de 7 de Enero de 1.998 en que se desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior. Fundamenta el Ministerio Fiscal el único motivo que articula en su recurso en la inaplicación del art. 74.1 CP de 1.995, que dice debió ser tenido en cuenta al comparar las normas aplicables de este Texto con las del CP anterior y en la infracción, que a su entender dicha inaplicación ha supuesto, de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del CP de 1.995. El recurso debe ser acogido. En la Sentencia revisada, que se dictó el 27 de diciembre de 1.995 y que fue parcialmente casada por la de esta Sala de 24 de febrero de 1.997, aunque sólo en el pronunciamiento relativo a un delito de falsedad por el que se absolvió, fue condenada la sentenciada, como autora de un delito de estafa prvisto y penado en los arts. 528 y 529.7º y 8º CP de 1.973, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, siendo evidente, con la mera lectura de la declaración de hechos probados, que se trataba de un delito técnicamente continuado, si bien no se apreció como tal porque no hubiese sido posible aplicar al mismo tiempo la agravación específica prevista en el apreciado nº 8º del art. 529 y de la regla penológica del antiguo art. 69 bis que comportaba también una agravación de la pena. El Tribunal de instancia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a la sazón dominante, optó por la aplicación del nº 8º del art. 529 que, al yuxtaponerse con el nº 7º del mismo precepto, determinó la imposición de la pena de prisión mayor de acuerdo con el último inciso del segundo párrafo del art. 528, como los anteriormente citados, del CP de 1.973. Al plantearse la posibilidad de revisar la Sentencia aplicando retroactivamente el CP de 1.995, era preciso tener en cuenta que en el actual art. 250, en que se describen los tipos agravados de estafa, no figura ninguno que corresponda al que antes estaba definido, en el nº 8º del art. 529 CP de 1.973, por los múltiples perjudicados a que el delito afectaba. Pero también debía ser ponderado que la existencia de multiples perjudicados, cuando concurren todos los elementos de la continuidad delictiva, permite o, más exactamente, obliga a apreciar el delito continuado, puesto que a ello no se opone, como ocurría bajo la antigua legalidad, la regla, constitucionalmente asimilada al principio de legalidad, del "non bis in idem". Ponderación que viene impuesta por el mandato de la disposición transitoria 2ª del CP de 1.995, a cuyo tenor la comparación entre el Texto derogado y el vigente, para determinar cuál sea la ley más favorable, se ha de hacer contrastando las normas completas de uno y otro Código. Quiere esto decir que los hechos declarados probados en la Sentencia revisada por el auto recurrido se habrían de subsumir hoy, si se les aplicase el CP de 1.995, en los arts. 248.1 y 250.1.7º en relación con el art. 74.1, como delito continuado de estafa de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, al que correspondería imponer, en razón de la continuidad, una pena de prisión de tres años y seis meses a seis años más una multa de nueve a doce meses, por ser esta magnitud la mitad superior de la pena prevista, para todas las formas de estafa específicamente agravadas, en el art. 250.1. Y como, según la disposición transitoria 5ª del CP de 1.995 la norma más favorable no debe ser calculada por el ejercicio del arbitrio judicial sino por la taxatividad en que la pena esté legalmente establecida, es claro que una pena de seis años de prisión y multa de nueve a doce meses, que podría ser impuesta a la sentenciada mediante la aplicación del CP vigente- resulta más desfavorable que la única de seis años y un día de prisión mayor que se le impuso aplicándole el CP derogado, pena que, a mayor abundamiento, es susceptible de una sustancial reducción mediante la redención por el trabajo. No procede, en consecuencia, la revisión de la Sentencia originaria por no resultar más favorable a la sentenciada la aplicación del CP vigente, por lo que hemos de estimar el recurso interpuesto contra el Auto en que se acordó la revisión.III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Excmo.Sr.Fiscal contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málga el 16 de Septiembre de 1.997, en que acordó revisar la Sentencia dictada en el Sumario núm. 4/92 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, y en su virtud, casamos y anulamos dicho Auto declarando la plena subsistencia de la Sentencia anterior, declarando asimismo de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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