STS 768/2004, 18 de Junio de 2004

Ponente:Joaquín Delgado García
Número de Recurso:1151/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:768/2004
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ABUSO SEXUAL.PEDOFILIA. ABUSO DE CONFIANZA. NON BIS IN IDEM.INCONGRUENCIA. Se reclama contra la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales con una agravante, abuso de confianza, y una atenuante analógica, pedofilia. La ""pedofilia"" es considerada por la psiquiatría como un transtorno o perversión sexual, estimándose que los sujetos afectados por estos transtornos son libres de actuar al tener una capacidad plena. Únicamente cuando el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o anulada; pero tales supuestos deberán haberse acreditado debidamente, cosa que no sucede en este caso. Hay que considerar lesionado el ""non bis in idem"" por incompatibilidad entre el art. 180.1.3° y 181.1 y 2. 2°. Fue correctamente aplicada la circunstancia agravante de abuso de confianza.Se ha producido una incongruencia omisiva del n° 3° del art. 851 LECr lo que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. No se hace lugar al recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Alexander, representado por la procuradora Sra. Alarcón Martínez, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Segovia, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida D. Emilio, representado por la procuradora Sra. Martínez Minguez y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Santa María la Real de Nieva instruyó Sumario con el nº 2/01 contra D. Alexander que, una vez concluso remitió a la Audiencia Provincial de Segovia que, con fecha 10 de febrero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Alexander, mayor de edad y sin antecedentes penales a la sazón, desde principios de año de 1999 y durante un periodo de tiempo que se extendió durante dos años y medio, hasta julio de 2001, con ocasión de las visitas que, con regularidad casi quincenal, hacía al CASERIO000, sito en el término municipal de Sangarcía (Segovia) a la familia de la hermana de su mujer, solía salir de paseo con la hija de aquella Constanza, nacida el 2 de marzo de 1991, bajo pretexto de sacar al perro, las primeras veces iba con ellos el hermano mayor de ésta y posteriormente, aprovechando que tales salidas comenzaron a hacerlas solos, en una de ellas, como primera vez, llevó a dicha menor a un pajar donde, con evidente animo lascivo, le bajo los pantalones sin bajarle las bragas, tocándole los genitales.

    En posteriores ocasiones con idéntico motivos de dar paseos para sacar a pasear el perro, todas las veces que venía de visita, se producía Alexander de igual manera, llevándola a lugares apartados por el campo, prodigándose en besos y tocamientos por todo el cuerpo de la citada niña, incluso introduciéndole el dedo en la vagina en algunas ocasiones, sin que se haya producido rotura del himen, y sin que nunca se hubiera llegado a desnudar él. Estas situaciones se produjeron también en alguna ocasión en el vehículo propiedad del citado Alexander a donde llevó a la niña al socaire de ponerle canciones del gusto de la menor, y otras veces en la casa que el precitado Alexander tiene en Arévalo a donde la menor acudía confiada por sus padres a sus tíos, el susodicho y la hermana de su madre Maite, la cual, aunque en alguna ocasión hubiera podido facilitar estos hechos, lo hizo de modo inconsciente pues no consta acreditado en absoluto, que los conociera, ni, tan siquiera, que los pudiera sospechar, del mismo modo que tampoco los sospechaban los propios padres dela menor.

    Todos los actos llevados a cabo por Alexander, fueron realizados sin oposición física ni resistencia de ningún otro tipo por parte de la menor de 12 años, Constanza; no forzándola a realizar otros actos, como felaciones que si bien si llegó a solicitar de dicha menor, que no llegó nunca a llevar a cabo ante la mera oposición verbal de la niña, desistiendo y cesando en aquellos casos en sus pretensiones.

    Alexander conminaba a la menor a guardar silencio y no decir nada de lo que sucedía a sus padres ni a otras personas, advirtiéndola de que si lo hacia le podía hacer algo a sus padres o a su hermana recién nacida (que la podía dejar caer de sus brazos cuando la tuviera cogida), generando en la menor una situación de miedo, que la llevó a ocultar a sus padres los hechos, hasta que estos descubrieron los mismos.

    Como consecuencia de los hechos relatados la menor Constanza, padeció efectos psicológicos tales como problemas de sueño, miedo, sentimientos de culpabilidad, baja autoestima, ansiedad y sentimientos de estigmatización.

    Con posterioridad al descubrimiento de estos hechos, Alexander se ha sometido a tratamiento psicológico de los trastornos de personalidad por evitación y dependencia y trastorno parafílico (pedofilia) que le han sido diagnosticados, los que, sin embargo, no alteraban sensiblemente la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Alexander, en quien concurren como circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal la atenuante analógica descrita en los fundamentos de esta resolución eximente incompleta de alteración psíquica y la agravante de abuso de confianza, como autor responsable de un delito consumado contra la libertad e indemnidad sexual, ya definido, a la pena de tres años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición por un plazo de cinco años de aproximarse a la víctima, comunicarse con ella y de acudir a la población de residencia de la menor.

    Se impone al susodicho condenado la totalidad de las costas procesales causadas, que comprenderán las causadas por la acusación particular.

    Igualmente se condena a Alexander a indemnizar a los padres y representantes legales de la menor Constanza, en la suma de 6.000 ¤, más los intereses legales procedentes.

    Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Alexander, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alexander, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr, por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa (con carácter subsidiario al 4º). Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (con carácter subsidiario al 4º). Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Por la vía del art. 849.1º LECr, aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo al cuarto de los motivos con rechazo del resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de junio del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Alexander como autor de un delito continuado de abusos sexuales con una circunstancia agravante, abuso de confianza, y una atenuante analógica, pedofilia, imponiéndole la pena máxima permitida por la ley, tres años de prisión.

Cuando ocurrieron los hechos tenía entre 51 y 54 años, mientras que la niña víctima del delito, una sobrina carnal de su mujer, contaba entre los 8 y los 10.

Residente en un pueblo próximo a Madrid, visitaba con mucha frecuencia el domicilio de sus cuñados en una localidad de Segovia, sacaba a pasear al perro en compañía de la referida menor, y a ésta le hizo objeto de tocamientos y besos por todo el cuerpo, unas veces en el campo, otras en el interior de su coche y otras en una casa que Alexander tenía en Arévalo (Avila), adonde la menor acudía confiada por sus padres a sus tíos.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos, uno de ellos referido a una pretendida eximente incompleta por anomalía psíquica, otro en el que se impugna la circunstancia agravante de abuso de confianza y otros tres relativos a la atenuante de reparación parcial del daño.

SEGUNDO

1. Comenzamos examinando el motivo 3º en el que, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se pretende añadir a los hechos probados de la sentencia recurrida una serie de circunstancias que aparecen en un determinado informe pericial en relación con la pedofilia padecida por el recurrente que, a su juicio, tendría que haber sido valorada como eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 1º del 20 y no como mera atenuante analógica del 21.6º, que es como la apreció la resolución aquí impugnada.

  1. Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

    1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

    2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

    3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."

    Hemos dicho recientemente en sentencia 275/2004 de 5 de marzo lo siguiente:

    "Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr (art. 849.2º), en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en el juicio."

  2. En el caso presente, la sentencia recurrida dedica su extenso fundamento de derecho 3º precisamente al estudio de una prueba en la que se dice y precisa sobre la pedofilia padecida por Alexander, junto con otras pruebas como las propias declaraciones del procesado y de la menor y teniendo en cuenta la conducta de aquél que llevaba a la niña a lugares discretos con repetición de los hechos a lo largo de más de dos años.

    Se trata pues de un caso en el que hay multiplicidad de prueba examinada, lo que, por sí solo, ya impide aplicar el art. 849.2º conforme acabamos de decir (requisito 3º de los cuatro exigidos para su aplicación).

  3. Por otro lado, la pedofilia diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a la imputabilidad de la persona afectada.

    Así se pone de manifiesto por el examen de las sentencias de esta sala 119/1997, 1283/1997, 971/1999, 285/2003 y 210/2003. Podemos leer en la de 16.7.1991:

    "En cualquier caso, la "pedofilia" (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un transtorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos transtornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc."

  4. En conclusión, no es posible añadir nada a los hechos probados de la sentencia recurrida y, por otro lado, la conclusión acogida por ésta, argumentada en el citado fundamento de derecho 3º, ha de considerarse razonable y conforme con la doctrina de esta sala.

    Hemos de rechazar este motivo 3º.

TERCERO

En el motivo 5º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º CP con lesión del principio "non bis in idem".

Contestamos a las alegaciones aquí efectuadas:

  1. En primer lugar hay que decir que, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, son dos los elementos que configuran esa situación de superioridad del autor del delito frente a la víctima: 1º. La diferencia de edad: él tenía entre 51 y 54 años en esos dos años y medio en que se desarrollaron los besos y tocamientos, y ella tenía entre 8 y 10. 2º. El parentesco existente entre los dos: él estaba casado con una hermana de la madre de ella, razón por la cual Alexander, que vivía en Alcobendas (Madrid) visitaba "con regularidad casi quincenal" un caserío sito en un pueblo de la provincia de Segovia, e incluso la niña iba, confiada por sus padres a sus tíos, a una casa que él tenía en Arévalo (Avila), donde también se desarrollaron estos actos libidinosos.

  2. La Audiencia Provincial no aplicó el art. 180.4º CP. No cabía tal aplicación, pues el parentesco de Alexander con la niña existía en grado más alejado del previsto en tal norma: no era, respecto de la víctima, ni ascendiente, ni descendiente ni hermano, por naturaleza, adopción o afinidad, sino el esposo de una tía carnal de ella.

  3. El tribunal de instancia aplicó el nº 3º de ese mismo art. 180, y por ello apreció la concurrencia de la agravación específica del art. 181.4, fundándose precisamente en el otro elemento configurador de la referida situación de superioridad, la mencionada diferencia de edad. Pero la edad de la menor, entre 8 y 10 años, como acabamos de decir, esto es, menor de trece años, constituye el elemento del tipo, exigido por la ley para aplicar el delito de los arts. 181.1 y 2. El art. 181.1 castiga los actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual realizados sin violencia ni intimidación pero sin que medie consentimiento; mientras que el 181.2 considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años. Por tanto, en este caso, aplicar la edad de la niña para constituir uno de los elementos del tipo de delito por el que se condenó (art. 181.1 y 2) y, al propio tiempo, apreciar la citada agravación específica del 181.4 (pena en su mitad superior) por aplicación del 180.3º -en este caso por razón de esa misma edad inferior a los trece años- constituye una vulneración del principio "nos bis in idem": se tuvo en cuenta el mismo dato, la citada edad, para constituir el delito del 181.1 y 2 y para apreciar la agravación específica del 181.4 en relación con el 180.3º.

  4. La conclusión que hay que sacar de todo lo que acabamos de exponer es que fue mal aplicada al caso la tan repetida agravación específica del apartado 4 del art. 181, al no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en los números 3º y 4º del art. 180.1.

  5. 1. La circunstancia agravante de "obrar con abuso de confianza", como literalmente dice el art. 22.6º CP actual, reproducción literal de lo que disponía el nº 9º del art. 10 CP anterior, requiere para su aplicación dos elementos:

  1. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos.

  2. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad.

    Véanse las sentencias de esta sala de 28.6.89, 4.6.90, 14.10.91, y como más recientes las números 1788/2002, 1771/2002 y 33, 266 y 285, todas de 2003.

    1. Ninguna duda tiene esta sala respecto de la concurrencia en el caso presente de tales dos elementos:

  3. Esa especial relación tiene aquí su origen en el parentesco entre la familia del autor del delito y de la víctima, (la esposa de él era hermana de la madre de ella), como consecuencia del cual el acusado y su mujer visitaban con frecuencia la casa donde vivía la niña con sus padres a donde se trasladaban "con regularidad casi quincenal", nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida. Incluso a veces la víctima pasaba temporadas en una casa que Alexander tenía en Arévalo, se añade en tales hechos probados.

  4. Y aprovechándose de esa relación particular, convivencia en familia en definitiva, él, con el pretexto de sacar el perro, solía salir de paseo con dicha niña, primero con otro hermano mayor de ella y después los dos solos, siendo esa situación de soledad en el campo, o en el interior del coche de él, o en la casa de Arévalo, la que permitió esos tocamientos y besos de carácter lascivo.

    1. Lo que acabamos de exponer no lo niega el recurrente, que pone su énfasis en la lesión del principio "non bis in idem", porque dice que en realidad, para apreciar esa agravante específica del apartado 4 del art. 181, se aplicó, no el nº 3º del art. 180.1 (edad) como dice expresamente la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º, pág. 4), sino el 4º del mismo artículo (parentesco), lo que habría de impedir que pudiera verse agravada la condena por esta circunstancia genérica del nº 6º del art. 22, la de obrar con abuso de confianza.

      Ya nos hemos referido antes a estas cuestiones, diciendo que ese nº 4º ni se aplicó ni pudo aplicarse, por ser el parentesco más lejano que el aquí previsto por el legislador, y que el 3º, el que aplicó la sentencia recurrida, no cabía por ser la edad elemento del delito por el que se condenó: la menor edad de trece años del art. 181.1 y 2 y del art. 180.1.3º.

      Por tanto, en este caso, excluida la aplicación de este nº 3º del art. 180.1, no cabe hablar de violación del citado principio "non bis in idem". Para el tipo de delito se tuvo en consideración la edad de la niña; y para la mencionada agravante del art. 22.6º, el parentesco y la convivencia cada 15 días en el caserío de un pueblo segoviano y en la casa que Alexander tenía en Arévalo.

    2. En conclusión: 1º. Hay que considerar lesionado el "non bis in idem" por incompatibilidad entre el art. 180.1.3º y 181.1 y 2. 2º. Fue correctamente aplicada al caso la circunstancia agravante de abuso de confianza.

      En estos términos hay que estimar este motivo 5º.

CUARTO

1. Ahora vamos a referirnos conjuntamente a los motivos 1º, 2º y 4º.

En el motivo 1º, por el cauce procesal del nº 3º del art. 851 LECr, se alega no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa, que pidió la aplicación de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de la disminución del daño del delito antes del juicio oral, bien directamente (art. 21.5º) bien por vía de la analogía (art. 21.6º).

En el motivo 2º, se denuncia lo mismo del motivo 1º, pero al amparo del art. 852 LECr, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de no haber dado respuesta fundada a las pretensiones de las partes en relación con el deber de motivación de las sentencias impuesto por el art. 120.3 de la misma ley fundamental.

En el motivo 4º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba y, además, inaplicación del art. 21.5º y CP al no haberse estimado la atenuante de reparación del daño antes del juicio.

  1. En el caso presente, pese a que la sentencia recurrida en su antecedente de hecho 5º reconoce expresamente que la defensa del procesado, de modo alternativo con la solicitud primera de absolución, pidió, entre otras cosas, que se le apreciara, como muy cualificada, la atenuante analógica de disminución de los efectos del daño; sin embargo, luego en los fundamentos de derecho nada dice sobre este punto.

Por otro lado, el tema propuesto y no resuelto es una verdadera y propia cuestión jurídica, la concurrencia de una concreta circunstancia atenuante, cuya concurrencia o no habría de tener alguna influencia en las penas conforme a las reglas del art. 66 CP.

Es claro que se ha producido una incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 LECr lo que, al propio tiempo, constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es decir, habría que estimar los motivos 1º y 2º de este recurso.

Sin embargo, hay que aplicar al caso la doctrina que en estos últimos años viene desarrollando esta sala para dejar resuelto en esta vía de la casación el problema de incongruencia mencionado, cuando, alegada como motivo de fondo la misma cuestión jurídica sobre la que el tribunal de instancia dejó de pronunciarse, las razones expuestas aquí en esta alzada sirven para resolver la mencionada cuestión jurídica con la argumentación necesaria para dejar satisfecho el citado derecho a la tutela judicial efectiva quedando así subsanada la referida incongruencia omisiva.

Así hemos de hacerlo en el caso presente.

Se apoya el recurrente para solicitar la aplicación de esta atenuante del art. 21 (números 5º ó 6º) en cuatro elementos de hecho:

  1. Dice que su propia confesión de lo ocurrido sirvió para que la menor no fuera sometida a nuevos interrogatorios, lo que habría contribuido a la buena recuperación psicológica de ella que expuso el equipo técnico del Juzgado de Menores de Segovia.

  2. La voluntaria puesta en tratamiento psicológico del propio acusado.

  3. La imposibilidad de éste de pedir perdón formal y personalmente a la menor, por la medida cautelar de alejamiento que se le impuso en el trámite de instrucción, por lo que tal petición de perdón la hizo en el escrito de calificación provisional.

  4. La cantidad de seis mil euros, ofrecida para la víctima, ofrecimiento seguido de la consignación correspondiente, en garantía de la indemnización a determinar por el tribunal respecto de la infracción realmente cometida, tal y como consta en el citado escrito de calificación y quedó acreditado mediante los documentos bancarios correspondientes (folios 72, 73, 75 y 81).

Entendemos que esos tres primeros elementos nada tienen que ver con el concepto de disminución de los efectos del daño ocasionado a la víctima del art. 21.5º CP. No pueden justificar la aplicación de esta norma penal, ni siquiera por la vía analógica prevista en el nº 6º del mismo artículo.

Sin embargo, cabe aplicar la mencionada atenuante analógica (art. 21.6º en relación con el 21.5º) con relación a ese elemento cuarto. Veámoslo.

Este motivo 4º aparece fundado en el art. 849.2º LECr, por cuya vía se alega aquí error de hecho en la apreciación de la prueba acreditado por prueba documental sin contradicción alguna, consistente aquí en ese documento bancario que justifica la mencionada consignación de esos 6.000 euros cuyo destino aparece explicado en el propio escrito de calificación provisional. Ha de completarse el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con los datos que de esa prueba documental se derivan, con lo que en la sentencia ya hay fundamento fáctico para aplicar la atenuante solicitada. No la del nº 5º del art. 21, pero sí la de su nº 6º. No hubo en ese momento una reparación del daño moral por entrega de los 6.000 euros a la víctima.

Esta cantidad no se consignó para que fuera entregada entonces a la víctima, sino, como ya se ha dicho, en garantía del pago de la indemnización que habría de fijar el tribunal. Hay que tener en cuenta que el acusado en ese escrito de calificación (conclusión primera) reconoció tocamientos libidinosos a la menor que lógicamente alguna indemnización por daño moral motivarían, así como que esos 6.000 euros era la cantidad solicitada en este concepto por el Ministerio Fiscal. Es decir, no hubo entrega de este dinero a la menor en un momento anterior a la celebración del juicio oral (art. 21.5º), pero sí una consignación para una entrega posterior, para cuando el tribunal determinara la indemnización correspondiente en su resolución. Precisamente esta fue (6.000 euros) la cantidad fijada en la sentencia recurrida por este concepto. Esta consignación tiene en este sentido una analogía con esa reparación parcial prevista en el art. 21.5º, lo que permite aplicar al caso la atenuante del nº 6 de tal artículo.

Hay que estimar parcialmente este motivo 4º del presente recurso que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, al tiempo que con esta estimación y esta argumentación queda subsanada la incongruencia omisiva denunciada en los motivos 1º y 2º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Alexander, por estimación parcial de sus motivos 4º y 5º, ambos referidos a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de abusos deshonestos, dictada por la Audiencia Provincial de Segovia con fecha diez de febrero de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Santa María la Real de Nieva, con el núm. 2/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Segovia que ha dictado sentencia condenatoria por delito de agresión sexual contra el acusado D. Alexander, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, al que añadimos el párrafo siguiente: "Al tiempo de formularse el escrito de calificación provisional de la defensa de D. Alexander esta parte consignó la cantidad de seis mil euros en garantía de la indemnización que habría de determinar el tribunal".

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia con las dos salvedades siguientes:

  1. Por lo razonado en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, entendemos que fue mal aplicado al caso el art. 181.4 en relación con el 180.3.

  2. Por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de dicha anterior sentencia de casación, hay que aplicar la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en relación con la del nº 5º del mismo artículo: disminución de los efectos del daño ocasionado a la víctima.

SEGUNDO

Los demás de la citada sentencia de casación.

TERCERO

Nos encontramos así ante un delito del art. 181.1 y 2, penado con prisión de uno a tres años, que, por su carácter continuado (art. 74.1) -varios hechos delictivos del mismo art. 181.1 y 2- ha de sancionarse con esa pena en su mitad superior: prisión de dos a tres años.

Concurre una circunstancia agravante, el abuso de superioridad del art. 22.6ª y una atenuante analógica por la pedofilia padecida por el acusado, ambas circunstancias reconocidas ya en la sentencia recurrida. Además concurre la otra atenuante analógica a la que acabamos de referirnos, introducida por la estimación parcial del recurso de casación. Esto es, hay una agravante que consideramos de especial relieve, y dos atenuantes analógicas de menor entidad. Ello nos conduce a aplicar la regla 1ª del art. 66, que nos permite recorrer toda la escala de la pena prevista por el legislador, prisión de 2 a 3 años, como acabamos de decir, que acordamos imponer en su mitad, es decir, 2 años y 6 meses, de acuerdo con la referida entidad de las tres circunstancias mencionadas. Tenemos también en cuenta la edad del acusado que cuando ocurrieron los hechos tenía entre 51 y 54 años y las muchas veces en que a lo largo de los dos años y medio se fueron produciendo esos hechos en una cadencia quincenal. Queda así reducida la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida de tres años a dos años y medio, y por los mismos argumentos acordamos también dejar la medida de cinco años de alejamiento de la víctima en una duración de cuatro años.

CONDENAMOS A Alexander, como autor de un delito continuado de abusos sexuales con la circunstancia agravante de abuso de confianza y dos atenuantes analógicas, a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a la medida de prohibición de que el condenado, durante un plazo de cuatro años, se aproxime a la víctima, se comunique con ella o acuda a la población de su residencia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.