STS, 2 de Abril de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente"FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso nº 208 de 1997, interpuesto por don Carlos José , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida frente al Servicio Andaluz de Salud por daños derivados de asistencia médica, que debemos confirmar y confirmamos por ser conformes con el ordenamiento jurídico. Sin costas».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Carlos José presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, preparando recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma. Por exhorto se solicitó por el TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, la certificación de la sentencias a los T.S.J. de Asturias, Andalucía, con sede en Málaga, y al Tribunal Supremo recaídas en los Recurso núms. 2340/95, 217/96, 1954/94, 2650/94, 925/94, 989/90.

Se confiere traslado al Servicio Andaluz de Salud por un plazo de treinta días para formalizar por escrito su oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto.

La representación de la parte recurrida, por medio de escrito, impugna el recurso de casación para unificación de doctrina en virtud de las razones que estimó procedentes.

Por providencia de 30 de noviembre de 2000 se elevaron los autos y expediente administrativo a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día VEINTIUNO DE MARZO DE DOS MIL DOS en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales

En este recurso de casación para unificación de doctrina, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 8147/2000, el representante procesal de don Carlos José , que ha actuado representado por procurador con poder bastante y que ha estado asistido técnicamente por letrado, solicita que se anule la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, con sede en Sevilla, de veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 208/1997.

Ha comparecido como recurrido el Servicio Andaluz de Salud (S..A.S) que formuló en su momento sus alegaciones de oposición.

A.- Entiende la parte recurrente que la sentencia impugnada está en contradicción con una serie de sentencias cuya fecha y procedencia cita y que, en síntesis, son:

-dos sentencias del Tribunal Superior de justicia (sala de lo contencioso-administrativo) en Asturias.

- una sentencia del Tribunal Superior de justicia (sala de lo contencioso-administrativo) en Málaga.

- dos sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo civil).

- una sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo social).

- dos sentencias del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo).

B.- De las nueve sentencias cuya doctrina entiende el recurrente que debe prevalecer sobre la impugnada, debemos dejar fuera de contraste las tres que han sido dictadas por Tribunales Superiores de justicia, pues habiendo doctrina establecida por el Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo) carece de sentido analizar las de esos tribunales, dado que es la doctrina del Tribunal Supremo la que ha de utilizarse como parámetro, o sea: como punto de referencia.

También debemos dejar fuera de contraste las dos sentencias de la sala de lo civil y la de la sala de lo social, del Tribunal Supremo las tres, porque nuestra Sala, que es la 3ª de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, carece de jurisdicción para cuestionar la doctrina establecida por salas que, aun siendo del Tribunal Supremo, pertenecen a otras jurisdicciones.

C.- Establecido lo que antecede las sentencias de contraste, que podemos y tenemos que analizar son únicamente las dos siguientes, ambas de la Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo:

-Sentencia de 28 de octubre de 1998 (recurso de casación 2356/1994) [Ar. 8928].

-Sentencia de 6 de febrero de 1996 (recurso de casación 1074/1993) [Ar. 989].

A Antes de seguir adelante -y habida cuenta de los términos en que el Servicio Andaluz de Salud (SAS) plantea su oposición al recurso que nos ocupa- debemos recordar lo que nuestra Sala tiene dicho en relación con el requisito de la identidad determinante de la contradicción, doctrina que hemos resumido en diversas sentencias, por ejemplo en la de 14 de mayo del 2001 (recurso de casación para unificación de doctrina número 4651/2000).

En esta sentencia hemos recordado que « el artículo 97.1 LJ de 13 de julio de 1998 dice que el recurso de casación para unificación de doctrina "deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida". Pues bien -con referencia al artículo 102.a), 4 de la LJ anterior, que contenía un texto idéntico al transcrito-, este Tribunal Supremo tiene dicho en diversas sentencias y, concretamente, en la de 4 de abril de 1997 (Ar. 2663), que relación precisa y circunstanciada quiere decir "precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, en clara alusión a las identidades subjetivas, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción". Y conviene también decir que el recurso de casación para unificación de doctrina, por su mismo carácter, no sólo excepcional sino subsidiario del ordinario, no puede recibir un tratamiento más flexible que el recurso de casación ordinario, convirtiendo lo que es una vía de impugnación en defensa de la coherencia de la doctrina jurisprudencial, en una forma de conseguir -y de manera más fácil- lo que no se podía ni siquiera intentar con la casación ordinaria. Esto no quiere decir, ni dice, que se pretenda crear impedimentos u obstáculos al empleo de este tipo de recursos. Estamos simplemente alertando sobre la necesidad de prestar atención al escrupuloso cumplimiento de los requisitos que, con redacción muy cuidada, establece texto legal transcrito -que, repetimos, estaba ya en la LJ anterior desde la Ley 10/1992, de Medidas urgentes de Reforma procesal-. Porque una cosa es que las normas sobre requisitos procesales de los recursos deban ser interpretadas en el sentido más favorable a su admisión (SSTC 69/1987, de 22 de mayo y 199/1988, de 25 de octubre) y otra cosa bien distinta que se convierta casi en un enigma la averiguación de los términos del debate a causa del descuido, precipitación, y manifiesta falta de claridad del escrito de formalización del recurso».

Este requisito no puede decirse que se cumpla en el caso que nos ocupa, según ahora se verá.

B.- La sentencia impugnada, según hemos anticipado es la del Tribunal Superior de justicia en Andalucía (sala de lo contencioso-administrativo, con sede en Sevilla) de veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo fallo se desestimaba el recurso 208/1997 interpuesto por quien ahora ha planteado el recurso de casación para unificación de doctrina del que nos estamos ocupando.

El pleito versaba sobre responsabilidad extracontractual por acto sanitario, concretamente las transfusiones de sangre que se le practicaron, en el Hospital Virgen del Rocío, del Servicio andaluz de Salud, los días 5 y 13 de noviembre de 1986 en razón de las quemaduras sufridas accidentalmente por el recurrente que le afectan un 25% de su cuerpo, y que unos días después dieron lugar a que se le detectase una hepatitis NO A-NO B, estableciéndose más tarde que padecía una hepatitis C.

La denegación de la indemnización solicitada se razonaba así en el fundamento 6º: «Arrancando de esa afirmación hemos de dar ahora un paso más para intentar establecer si como consecuencia de lo anterior la responsabilidad de la Administración en el devenir de los acontecimientos es exigible o, si por el contrario, la relación de causalidad en los mismos quebró como consecuencia de la existencia de fuerza mayor. En el supuesto que ahora examinamos, se ofrece revelador un dato de trascendental importancia a los efectos que aquí nos ocupan cual es el hecho de que en las actuaciones ha quedado acreditado que en el momento en que se llevó a cabo la transfusión de sangre al demandante en noviembre de 1986 no se había identificado el virus de la hepatitis C, no se habían separado los marcadores serológicos que pudieran permitir descartar las donaciones de sangre contaminadas por este virus, por la definitiva razón de que no se había identificado la enfermedad y, en consecuencia, no se sabía de su existencia. Se sigue de lo anterior que para el estado de la ciencia médica en el momento de la transfusión, y a pesar de las pruebas utilizadas en aquella época, la posibilidad de contagiar un virus desconocido y del que, consiguientemente, no existía ni científica ni jurídicamente obligación de conocerlo, constituía un riesgo terapéutico, inherente en aquel momento a la transfusión de sangre que se realizó al paciente y que sólo en la medida en que no fuese proporcionado a la curación que se deseaba, pudiera dar lugar a la responsabilidad de la Administración demandada. En el supuesto de actual referencia ha quedado asimismo acreditado que las transfusiones de sangre eran imprescindibles para el tratamiento adecuado de las lesiones sufridas por el demandante, de lo que se infiere que los daños por ellas producidos han de entenderse como un riesgo terapéutico que el tratamiento conllevaba, ello en el buen entendimiento de que tal conclusión se refiere obviamente a la fecha en que fue realizada y por el desconocimiento de la técnica para evitarlos y en la medida en que la transfusión era necesaria e imprescindible para la curación del reclamante. En consecuencia la estricta necesidad de la transfusión de sangre, en la que no era evitable, por limitación del conocimiento de la ciencia, el posible contagio de un virus que no se conocía, obligaba también al enfermo, en atención a ese conflicto de intereses, a soportar el perjuicio causado por el contagio de anticuerpos VHC originado con la intervención terapéutica de transfusión de sangre directamente encaminada a su curación. Y ello porque, a tenor del art. 141.1 de la Ley 30/92 se desprende que sólo son indemnizables los daños que no se tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. Si era imprevisible la detección del citado virus en las bolsas de sangre y al equipo médico, por obligación ética, y deontológica se le obligaba a sanar al paciente y si para ello era necesaria, por tanto, la práctica de la transfusión, existía por tanto un mandato normativo expreso que obligaba a la citada intervención terapéutica, lo que convierte la posible consecuencia gravosa de la intervención, en un daño que la suprema norma constitucional convierte en jurídicamente "justo" y, por tanto, de conformidad al art. 141.1 de la Ley 30/92, no resarcible».

La falta de identidad entre estos hechos y los que fueron objeto de las sentencias de contraste es manifiesta:

1. La sentencia de 28 de octubre de 1998, dictada por nuestra Sala en el recurso 2356/1994 hace referencia a un caso de contagio de hepatitis B, que era detectable en fecha muy anterior a aquella otra en que pudo detectarse la hepatitis C.

2. La sentencia de 6 de febrero de 1996, dictada por nuestra Sala en el recurso de casación 1074/93 versa sobre un caso de contagio del virus de la inmuno deficiencia humana (SIDA).

Pues bien en casos de contagios derivados por acto sanitario, y a efectos de demostrar que, entre la sentencia impuganda y las de contraste, existen las identidades que la ley exige, es esencial, aparte de otras circunstancias que aquí no es necesario mencionar, que el virus contagiado sea de la misma clase en los casos que se comparan, y ello porque la fecha en que era posible su detección conforme al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica difieren de unos a otros. Con lo que dicho está también que al razonar las pretendidas identidades es necesario precisar la fecha en que las respectivas intervenciones quirúrgicas tuvieron lugar.

Y como en el caso de que aquí se trata no hay identidad entre los casos comparados porque los virus contagiados difieren, el rechazo del recurso que nos ocupa se impone ya sin mayor argumentación.

Sin embargo, nuestra Sala considera necesario hacer todavía algunas consideraciones que aparte de ser de directa e inmediata aplicación al presente caso, pueden y deben ser tenidas en cuenta con carácter general, para evitar promover recursos cuyas probabilidades de éxito son nulas, como aquí acontece.

3. El Servicio Andaluz de la Salud (S.A.S) hace ya notar muy oportunamente en su escrito de oposición la absoluta imprecisión con que se produce el letrado de la parte recurrente al establecer la comparación entre la sentencia impugnada y las sentencias de contraste. Y esto es cierto. No es admisible por ejemplo que se hagan referencias genéricas a hipotéticas similitudes, sin ni siquiera mencionar las fechas en que se ejecutaron los correspondientes actos sanitarios causantes del contagio, y sin especificar tampoco las circunstancias en que éste tuvo lugar.

   Por eso, lleva razón, el Servicio andaluz de Salud en sus alegaciones de oposición al decir que: «Entre los casos citados por el recurrente, a efectos de unificación de doctrina, y el presente caso, puede existir la similitud de un antecedente de transfusión de sangre o hemoderivados y un resultado de enfermedad que se atribuye a dicha transfusión, sin embargo, son muchas más las circunstancias divergentes en los citados caos. Sin ánimo exhaustivo podemos decir que hay diferencias según la fecha de la transfusión y los conocimientos científicos existentes en la misma, unidades transfundidas, origen de dichas unidades, pruebas hechas a la sangre transfundida, grado de necesidad de las transfusiones, circunstancias concurrentes en la aparición o agravamiento de la enfermedad».

   Con otras palabras: en este tipo de recursos corresponde a la parte recurrente el analizar pormenorizadamente y - podríamos decir- en paralelo, las circunstancias del supuesto de hecho de la sentencia impugnada y las de la sentencia de contraste, precisando las contradicciones que existen entre la sentencia cuya anulación se pretende y aquélla que, según el parecer del recurrente, contiene la correcta doctrina.

   Todo ello sin olvidar que la causa final de este peculiar recurso de casación es evitar la subsistencia de doctrinas jurisprudenciales contradictorias. Porque lo que con esta modalidad revisora de sentencias firmes se persigue es evitar la quiebra de la coherencia -esto es: de la inteligibilidad- del ordenamiento jurídico, pues un ordenamiento jurídico ininteligible dejaría de ser tal para convertirse en un conjunto caótico. Lo que es tanto como decir que la inteligibilidad pertenece a la esencia misma del ordenamiento jurídico, forma parte de su ser, de su sustancia.

   No se trata tampoco de enfrentar, sin más, al tribunal con una multitud de sentencias sino con aquélla que contiene la doctrina que se estima correcta, la que, precisamente, por ello se califica a veces de sentencia cabecera de grupo, sentencia portaestandarte o, si se quiera, sentencia que orienta la solución futura de casos análogos. Sentencia que, por lo mismo, es matriz de lo que luego podrá llegar a convertirse en eso que se llama línea jurisprudencial consolidada.

   Y porque esto es así, y por poner de manifiesto que en muchos casos puede bastar con invocar una sola sentencia de contraste, reproducimos a continuación la doctrina que nuestra Sala tiene establecida en relación con los casos de contagio de hepatitis C producida por acto sanitario, tal como expone la sentencia de 19 de junio de 2002 (recurso de casación número 1406/1997): «Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/1996), viene considerando (Sentencias de 10 de febrero y 19 de abril de 2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente».

   Como puede verse, en esta sentencia -cuya elaboración se llevó a cabo tras un amplio debate como lo revela el voto particular que acompaña a la misma- se cita la sentencia de 25 de noviembre del 2000 (recurso de casación 7541/1996), como aquélla a partir de la que se inicia una línea jurisprudencial que hoy -y sobre todo a partir de esta otra que acabamos de citar, de 19 de junio del 2002 (recurso de casación 1406/97) en que, como hemos dicho, nuevamente nuestra Sala debatió a radice el problema- puede tenerse por consolidada y también por ratificada.

   Por ello aquella sentencia de 25 de noviembre del 2000 (recurso de casación 7541/1996) o, si se prefiere, esta otra de 19 de junio del 2002 (recurso de casación 1406/1997), puede tenerse como cabecera de grupo en materia de contagio de hepatitis C por acto sanitario. Por lo que, en casos de responsabilidad extracontractual por contagio de hepatitis C derivado de acto sanitario llevado a cabo en centros o clínicas gestionados por una Administración pública o entidad de ella dependiente, para que un recurso por unificación de doctrina prospere, bastaría con invocar esta única sentencia y, a la vista de la doctrina que contiene, razonar luego, con el detalle que el caso requiera y de forma convincente, la existencia de las identidades determinantes de la contradicción y la infracción que se imputa a la sentencia que se tratara de combatir.

4. A la vista de cuanto queda razonado en los dos apartados precedentes es claro que el presente recurso para unificación de doctrina debe ser rechazado y nuestra Sala lo rechaza.

En cuanto a las costas, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 139, LJ de 13 de julio de 1998, habiéndose desestimado totalmente el recurso y no existiendo razones que justifiquen lo contrario, imponemos a la parte recurrente la totalidad de las costas del presente recurso de casación para unificación de doctrina.

En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación para unificación de doctrina intepuesto por don Carlos José contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, con sede en Sevilla), de veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 208/1997.

Imponemos las costas de este recurso de casación para unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco González Navarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario