STS, 14 de Febrero de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2002 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victor Manuel contra la resolución del Ministro de Defensa, de 13 de septiembre de 2000, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución anterior, del mismo Ministro de Defensa, de 17 de enero de 2000, que desestimó la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado formulada por el interesado, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas."

En el primer antecedente de hecho se describen los mismos señalando que: "El hoy demandante sufrió un accidente de tráfico el día 7 de octubre de 1990 cuando se encontraba disfrutando de un permiso de fin de semana durante la prestación del Servicio Militar, lo que le causó un politraumatismo con traumatismo craneoencefálico y pérdida transitoria de conocimiento, fractura desviada y conminuta de tercio medio diáfisis fémur derecho, fractura de huesos propios de la nariz y heridas y contusiones múltiples, siendo su pronóstico «grave.»

De las lesiones padecidas, y procedente de otro centro sanitario, fue atendido en el Hospital Militar de A Coruña a partir del 15 de octubre de 1990. Con ocasión del tratamiento médico-sanitario correspondiente, el 15 (debe de ser 5) de abril de 1991 fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar «Gómez Ulla» de Madrid realizándose enclavijamiento centromedular con clavo de Kunstcher, presentando en su evolución un proceso infeccioso por «stafilococo aureus» en el foco de fractura u osteomielitis. Al no controlarse la infección apareció una pandiafisitis con destrucción de masa ósea diafisaria, lo que motivó una nueva intervención quirúrgica el 22 de noviembre de 1991, siendo dado de alta hospitalaria el 17 de febrero de 1992, sufriendo luego sucesivas revisiones.

Las actuaciones realizadas por los profesionales sanitarios que atendieron al interesado fueron correctas si bien en la actualidad presenta secuelas físicas y psicológicas. Las secuelas físicas son: «limitación del movimiento de flexión y abolición de la rotación interna y externa de la cadera derecha; dolor en muslo derecho; cicatrices dolorosas en ambas caderas; acortamiento del muslo de 2 cm con atrofia de 6 cm; angulación del fémur derecho; limitación en el movimiento de flexión de la rodilla derecha; dolor en rodilla derecha; artrosis postraumática de rodilla derecha; lumbalgia; y cojera»; además de un «perjuicio estético muy importante». Como secuela psicológica está dictaminado un «síndrome orgánico de la personalidad.»

Instruido expediente de inutilidad física, el Tribunal Médico de la Zona Marítima del Cantábrico, en informe de 17 de julio de 1997 consideró que las secuelas que padecía el interesado estaban incluidas en el Real Decreto 1.234/1990, de 11 de octubre , en los apartados de «aparato locomotor»: acortamiento del miembro inferior con atrofia y rigidez, valorado en un 60 por 100; hidrartrosis crónica rotuliana, valorado en un 20 por 100; «afectaciones generales»: cicatrices queloides superiores a 10 cm Con afectación antiestética, valorado con un 40 por 100. Por su parte, el Tribunal Médico Central del Ejército, en informe de 21 de enero 1998 dictaminó que las secuelas que se podían incluir en el Grupo 2º del Anexo al citado Real Decreto 1.234/1990, de 11 de octubre eran las de: apartado «aparato locomotor», por analogía epígrafe «atrofia total musculatura miembro inferior» 40 por 100; apartado «afectaciones generales», epígrafe «cicatrices queloides superiores a 10 cm con afectación antiestética marcada» 40 por 100; y apartado «sistema nervioso central y sus cubiertas y sistema nervioso periférico», epígrafe «alteración de la personalidad de evolución crónica por acción traumática» 10 por 100. El expediente terminó por resolución de la Subsecretaría de Defensa, dictada por delegación, de 24 de marzo de 1998 por la que se acuerda no declarar la inutilidad física del interesado, al considerar que el accidente se había producido por causas ajenas al servicio.

Siguiendo lo indicado por la Asesoría Jurídica del Ministerio en informe de 13 de marzo de 1998 -- emitido en el expediente de inutilidad física referido-- por resolución de 18 de mayo de 1998 se acordó la instrucción de oficio de un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Previos los trámites que se estimaron pertinentes, el Ministro de Defensa en resolución de 17 de enero de 2000 acordó desestimar la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Deducido recurso de reposición, fue desestimado por el Ministro de Defensa en resolución de 13 de septiembre de 2000.

En la sentencia de instancia se rechaza la alegación de prescripción de la acción, se invoca la jurisprudencia sobre la materia, se precisa que la reclamación no se basa en el accidente de tráfico sufrido, que no constituye título alguno de imputación a la Administración, sino en las secuelas padecidas que tienen su origen en una osteomielitis crónica aparecida con motivo de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el 5 de abril de 1991, aunque considera difícil deslindar las secuelas debidas al accidente, no resarcibles a través de la responsabilidad patrimonial, y las derivadas de la actuación médico quirúrgica, y haciendo referencia a la sentencia de 3 de octubre de 2000 , que distingue entre medicina curativa y satisfactiva, refiriendo que respecto de la primera "el criterio normativo aplicable se centra en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos" (se refiere a los medios empleados), razona que: "A estos efectos es sumamente claro el informe pericial obrante en el ramo de prueba de la parte demandante y, especialmente, las aclaraciones que realiza la perito a instancias del Abogado del Estado y que se recogen en el acta de ratificación de 6 de septiembre de 2001. Y es que al ser preguntado «si a la vista de los documentos médicos obrantes en el expediente se puede deducir que hubo negligencia profesional», la perito «manifiesta que no». Deduciéndose igualmente que la osteomielitis padecida por el demandante tuvo su origen en la intervención quirúrgica que le fue practicada, pero enmarcándose en suma en los riesgos inherentes a dicha intervención.

Por lo que cabe considerar que no se reúnen los requisitos establecidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración; lo contrario, cual pretende el demandante, supondría extender el concepto de antijuricidad y la misma relación causal entre actuación administrativa y lesión de un modo no conforme a Derecho."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Victor Manuel manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 13 de febrero de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 22 de marzo de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y solicitando que se case la sentencia recurrida y declare no conforme a Derecho la resolución impugnada, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 300.506 euros, o en su defecto la asignación de una prestación pública vitalicia equivalente al haber que anualmente se fija para el personal incluido en el art. 30.2 del RDL 670/1987 .

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida, que formuló escrito de oposición al recurso, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del mismo.

Concluidas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 8 de febrero de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

En el primer y único motivo de casación, que se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se denuncia la infracción del art. 139 de la Ley 30/92 y el criterio jurisprudencial que interpreta dicho precepto, concretamente las sentencias de 3 de octubre de 2000 y 30 de octubre de 1999 . Al respecto se refiere a la jurisprudencia sobre la antijuridicidad del daño, a cuyo efecto lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración sino la antijuridicidad del resultado o lesión, en cuanto el perjudicado no tiene el deber de soportarlo, y entiende que la sentencia de instancia sigue un criterio opuesto, porque rechaza el cumplimiento del requisito de la antijuridicidad cuando no se ha producido una negligencia profesional en la actuación de la Administración, concluyendo que todo lo que queda por debajo de la negligencia profesional, entra en la esfera del riesgo que debe soportar el administrado. Añade que la Administración no ha alegado ni probado la existencia de causa mayor u otro impedimento que permita romper el nexo causal; y deduciendo del informe pericial la existencia de un protocolo para prevenir la infección y un método de actuación para atajar la infección cuando se produce, sin pretender una nueva valoración de la prueba y reiterando que no es su propósito acreditar la existencia de negligencia profesional, refiere que desde la primera a la segunda operación sólo se le practicaron curas, que de la prueba pericial forense resulta que no existe evidencia de haberse practicado profilaxis alguna y tampoco consta cuando se inició el tratamiento que hubiera podido evitar la cronicidad de la enfermedad, concluyendo que el daño producido es antijurídico.

Se opone al motivo de casación el Abogado del Estado alegando que debe inadmitirse o subsidiariamente desestimarse, porque está totalmente desenfocado, no concreta las infracciones aducidas y de hecho lo que ataca es la valoración de las pruebas.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005 ).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92 , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Es a esta diligencia en el empleo de los medios al alcance del médico para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo a la que se refiere la sentencia de 3 de octubre de 2000 y el Juzgador a quo cuando valora la prueba y concluye en la inexistencia de negligencia profesional, con lo que en definitiva se viene a considerar que en la concreta actuación médica objeto de la reclamación se aplicaron diligentemente por la Administración los medios a su alcance tendentes a conseguir la curación del enfermo y que la osteomielitis padecida por el mismo responde a los riesgos inherentes a la intervención y, como tal, no constituye un daño antijurídico, dado que debe ser soportado por el interesado. Tal concepción se ajusta, como se ha visto, a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no puede acogerse la alegación que en contrario se formula por el recurrente.

Plantea el recurrente que la Administración no ha alegado ni probado la existencia de una causa mayor ni ningún otro impedimento que permita romper el nexo causal, como le correspondería según la jurisprudencia que invoca, pero tales alegaciones carecen de relevancia para la resolución de este recurso, dado que en la sentencia de instancia en modo alguno se invoca o aplica la fuerza mayor o ruptura del nexo causal como fundamento de sus pronunciamientos.

Por otra parte y a pesar de que el recurrente afirma que no pide que se realice una nueva valoración de la prueba, es lo cierto que pone en cuestión la aplicación de los medios y técnicas adecuados para el tratamiento al que fue sometido y con ello la actuación diligente de la Administración apreciada en la instancia tras valorar la prueba, en cuanto deduce del informe pericial la existencia de un protocolo definido para prevenir el riesgo de contaminación bacteriana y atajar la infección cuando se produce, y entiende que no se han aplicado las técnicas preventivas previstas, o en su defecto atajado mediante el diagnóstico y la intervención quirúrgica precoz.

Tal planteamiento tampoco puede acogerse, pues, en cuanto a la fijación de los hechos y como señala la sentencia de 30 de octubre de 1999 , "es doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras sentencias de 11 de julio de 1995, 7 de octubre de 1995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 , que, si bien la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de marzo, 12 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 ), técnica impugnatoria que no se ha utilizado en este recurso, por lo que hemos de aceptar los hechos que sirven de soporte a la sentencia recurrida", criterio plenamente aplicable al caso, en el que tampoco se ha utilizado ninguna de las concretas posibilidades de impugnación de la valoración de la prueba que la jurisprudencia admite, debiéndose estar a la apreciación de los hechos efectuada en la instancia, que no incluye la existencia de un protocolo de prevención del riesgo de contaminación y para atajar la infección ya producida, al que se refiere la parte en una valoración subjetiva de la prueba pericial, mientras que la Sala de instancia considera, en razón de dicha prueba, adecuada la actuación médica en la atención al recurrente, con la consecuencia que según la jurisprudencia antes citada conlleva para la valoración de la antijuridicidad del daño y que se aplica convenientemente en la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto procede desestimar este primer y único motivo de casación.

La desestimación del motivo lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 500 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.