STS, 4 de Febrero de 2005

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D.Miguel Ángel contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de eseta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es contraria a Derecho, anulándola en el sentido de declarar el derecho del demandante a ser indemnizado en 593.550 pesetas más; no se hace imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado y la representación procesal de D.Miguel Ángel, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.d) LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina, en concreto los arts. 139.1 de la Ley 30/92, modificada por Ley 4/99, y art. 106.2 CE.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 5 de Marzo de 2.001, el Abogado del Estado manifestó no sostener el recurso de casación anunciado.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 26 de Enero de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de D.Miguel Ángel, se interpone recurso de Casación contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de Noviembre de 2.00 en la que se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra la resolución de 31 de julio de 1.998 del Ministerio de Defensa, estimatoria en parte de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, como consecuencia de las lesiones sufridas por el demandante el 4 de octubre de 1.995 al explotarle una mina de guerra, hecho por el que se le indemnizó en 5.075.640 pesetas frente a los 35.000.000 de pesetas que reclamaba.

En sede judicial al actor solicitó se le abonasen los 30.000.000 de pesetas de diferencia. Para ello se fijaba en que como consecuencia de las lesiones sufridas tuvo que ser objeto de una orquiectomía unilateral y esa pérdida de un testículo le determinó no ya solo una limitación objetiva de su capacidad reproductiva, sino también un importante daño moral derivado de la aceptación de dicha limitación. Además le quedaron cicatrices queloideas de 1cm. en la cara interna del muslo derecho de 2,5 cm. y de 3 cm. en la cara interna del muslo izquierdo, así como cicatrices puntiformes en el tercer dedo de la mano derecha, precisando una prótesis testicular.

Añade que de los Informes psicológicos que se le practicaron queda evidenciado que resultó con trastorno por estres postraumático agudo con cuadro de ansiedad y reacciones de tipo depresivo, rerpesentándosele la imagen de amputación y destrozo sufrido por su compañero Rodrigo.

La Sala de instancia únicamente añade 593.500 pesetas a la indemnización concedida por la Administración con base en la siguiente argumentación: "

Que junto a lo dicho debe añadirse que la compatibilidad entre la vía de resarcimiento ex artículo 139.1 LEy 30/92 y el régimen de Clases Pasivas (TR 670/87) en relación con el RD 1234/1990, está reconocida en la Jurisprudencia (cf. entre otras, Sentencia de 12 de Marzo de 1.991 de la Sala Especial del Artículo 61 LOPJ). Tal doctrina se basa en la necesaria reparación integral del daño causdo de no lograrse con ese otro régimen ya que ésta es una evalucación apriorística del quebranto mínimo sufrido, pero no cuida de matizar los perjuicios cuantitativa y cualitativamente en función de las distintas circunstancias personales, familiares o profesionales.

Que dicho lo anterior, del Expediente se deduce que al amparo del RD 1234/90 y mediante resoluciones de 14 de octubre y de 9 de diciembre de 1.996, fue declarada la inutilidad física en acto de servicio del demandante y a tal efecto se le reconoció la indemnización de 416.498 pesetas por secuelas psíquicas. Así, en cuanto a tales secuelas, el actor ciñe sus pdimentos a la bondad de la aplicación de ese régimen específico, de forma que en la legalidad de esos actos - cuya firmeza además hay que presumir- y en lo ajustado o no de la incardianción que se haya hecho de la secuela en el Anexo del Reglamento, no es posible entrar en este litigio ceñido tan solo a determinar si con lo reconocido en vía administrativa ha habido una restitución integral.

Que así las cosas ya de entrada hay que excluir de los conceptos indemnizatorios por los que reclama los referidos a daños familiares, pues quien está litigando es sólo el demandante de forma que, no constando que hubiese una familia de él dependiente, no cabe admitir que litigue y reclame por sus ascendientes y colaterales; y aparte de lo ya dicho de que no cabe en autos revisar la aplicación hecho del régimen específico del RD 1234/90, hay que añadir que en puridad el actor no integra la cantidad total de 35.000.000 por la que reclama.

Que no obstante sí cabe reconocer frente a las cantidades estimadas por la Administración el importe de los días de baja, esto es, diez días de baja hospitalaria y veintiuno domiciliaria, teniendo pues aun cuando esos días los pasase mientras cumplía el servicio militar, no se trata de resarcir el lucro cesante de una inactividad laboral o productiva, sino el daño moral implícito en los mismos. En cuanto a la cuantía la Sala acude por vía de referencia al baremo de la OM de 5 de marzo de 1.991 y de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, lo que arroja un total de 72.224 de psetas para la baja hospitalaria y 65.016 de pesetas de baja domiciliaria.

Que en cuanto a la cantidad por secuela física y perjuicio estético, la Administración reconoce un total de treinta puntos y en cuanto al valor del punto, en el acto atacado se aplica a favor del demandante la Tabla de 1997 pese a que del artículo 141.3 de la Ley 30/92 se deduce que el daño se calculará al día de causarse. Ciertamente no reconoce nada por perjuicio estético, y la Sala entiende que a falta de precisión del alcance de las cicatrices, si se aprecia que el grado de perjuicio ligero a falta de prueba el resultado final seguiría siendo el mismoen puntos al aplicarse las reglas de cálculo de lesiones concurentes, esto es, treinta puntospor la lesión y cuatro por perjuicio estético ligero.

Que la consecuencia de lo dicho es que el cálculo final sería siempre de 5.464.950 pesetas, tal y como lo hizo la Administración, ahora bien lo que no es admisible, por razón de la compatiblidad antes expuesta, es que de esa cantidad se deduzca lo ya percibidio al amparo del RD 1234/90, de ahí que haya que añadir la cantidad indebidamente deducida lo que arroja un total de 389.310 pesetas. Por otro lado hay que excluir también los gastos farmaceúticos y médicos pues, como recuerda la Administración, al amparo del artículo 54.4 del RD 1410/94, de 25 de junio y OM 82/86, el demandante seguía con la consideración de beneficiario del régimen especial de ISFAS o del Sistema Nacional de salud, razonamiento extensible a futuras prótesis.

Que no obstante lo dicho y puesto que se trata de unos gastos probados cuya causa está en la lesión antijurídica sufrida, si que cabe indemnizarle por el importe del estudio del doctor Eusebio (7.000 pesetas) por el del Centro del Asesoriamiento y Tratamiento Psicológico (50.000 pesetas) y por el importe del presupueso de prótesis (10.000), lo que hace un total de 67.000 pesetas a las que hay que añadir las 137.240 pesetas por días de baja y 389.310 pesetas no reconocidas por secuela, todo lo cual lleva a que se indemnice actor en 593.550 pesetas".

El actor articula un único motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por infracción de los arts. 130.1 de la ley 30/92 y 106.2 de la Constitución y en tal sentido alega que no se ha respetado el principio de reparación integral en relación a los daños psíquico padecidos por cuanto los graves daños de tal género que se le causaron y se confirmaron por los psicólogos, relativos a un trastorno por estrés postraumático (según la psicólogo Dª Paloma que practicó dicho Informe en sede judicial, presenta "franca sintomatología psiquiátrica vinculada a un cuadro depresivo de tipo neurótico") hubieran debido ser valorados con 15 puntos según lo recogido en las Tablas de la Ley 30/95.

Del mismo modo entiende que se le debería haber indemnizado por la disminución de su capacidad reproductiva a los 19 años que se le derivó de la Orquidectomía que hubo de practicársele, lo que en su demanda reputa fuente principal de los daños morales que dice se le originaron, así como por las cicatrices que le quedaron.

Igualmente reclama por los gastos médicos y paramédicos, señalando que deberían indemnizarse no solo los actuales, sino los de previsible predicción en el futuro, del mismo modo que solicita indemnización por daños morales añadidos a las concretas lesiones causadas en plena fase de desarrollo mental, físico y sexual en la que se hallaba cuando le estalló la mina de guerra y pide el abono de intereses de las cantidades que se concedan.

La adecuada resolución del único motivo de recurso impone realizar las siguientes consideraciones previas: a) Ciertamente que la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados (Sentencias de esta Sala de 14 [RJ 1993\3748] y 22 de mayo de 1993 [RJ 1993\3788], 22 [RJ 1994\54] y 29 de enero [RJ 1994\260] y 2 de julio de 1994 [RJ 1994\6673], 11 [RJ 1995\2061] y 23 de febrero [RJ 1995\1280] y 9 de mayo de 1995 [RJ 1995\4210], 6 de febrero [RJ 1996\2038] y 12 de noviembre de 1996 [RJ 1996\9228], 24 de enero, 19 de abril [RJ 1997\3233] y 31 de mayo de 1997 [RJ 1997\4418], 14 de febrero [RJ 1998\2205], 14 de marzo [RJ 1998\3248], 10 [RJ 1998\9526] y 28 de noviembre de 1998 [RJ 1998\9967], 13 [RJ 1999\3015] y 20 de febrero [RJ 1999\3146], 13 [RJ 1999\3038] y 29 de marzo [RJ 1999\3241], 12 y 26 de junio, 17 [RJ 1999\5145] y 24 de julio [RJ 1999\6554], 30 de octubre [RJ 1999\9567] y 27 de diciembre de 1999 [RJ 1999\10072], 5 de febrero, 18 de marzo [RJ 2000\3077] y 13 de noviembre de 2000 [RJ 2001\142], 27 de octubre [RJ 2002\406] y 31 de diciembre de 2001 [RJ 2002\782]). b) Que como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre 2.001, 9 de Octubre 2.001 RJ 2001\10075) la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. c) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 [RJ 1996\5717], 5 de febrero de 2000 [RJ 2000\2171], 7 de julio [RJ 2000\8003] y 22 de octubre de 2001 [RJ 2001\10094] -recursos de casación 694 y 5096/1997-), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993 (RJ 1993\8606), 26 de marzo (RJ 1994\3168), 25 de junio (RJ 1994\6489) y 15 de octubre de 1994 (RJ 1994\8742), 11 de febrero (RJ 1995\2061), 11 de marzo (RJ 1995\2101), 18 de abril (RJ 1995\3407) y 8 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8758), 2 de marzo (RJ 1996\2252) y 20 de julio de 1996 (RJ 1996\5717), tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados», llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia».

Hechas estas consideraciones previas y teniendo en cuenta la argumentación de la Sentencia de instancia antes transcrita, debe concluirse que el Tribunal "a quo" al realizar la determinación del "quantum" indemnizatorio, tanto por lo que se refiere a los daños y secuelas físicas y psíquicas sufridas por el actor, como a los daños morales que se le derivaron de las consecuencias de la explosión por la que se vió afectado, no ha respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación, concediendo unas cantidades a todas luces insuficientes para conseguir la reparación integral de los daños y perjuicios causados, olvidando además conceptos indemnizatorios tan relevantes como los que analizamos a continuación.

Queda acreditado y así se recoge en el Informe pericial practicado en periodo probatorio por el Urólogo Dr.Bartolomé, que como consecuencia de la Orquidectomía que se le practicó sin posibilidad de una cirugía reparadora, D.Paloma resultó con una clara y evidente disminución de su capacidad reproductora, cuando sólo contaba con 19 años de edad.

Igualmente en periodo probatorio se emitió el Dictámen pericial realizado por la psicóloga Dña.Paloma en el que se señala que el actor padece un trastorno por estrés postraumático, con un cuadro depresivo de tipo neurótico que le genera un desvalimiento que le lleva a aislarse en sus relaciones interpersonales, reforzado todo ello por la limitación que sufre en su propio cuerpo con un desarrollo psicosexual alterado y una profunda desvalorización de su identidad masculina, al verse limitado en su capacidad reproductora.

De los dos citados Informes practicados en periodo probatorio y vistas las lesiones y secuelas con las que resultó el recurrente, así como los daños morales que se le derivan necesariamente de una circunstancia tal como la limitación de su capacidad reproductora cuando sólo contaba 19 años de edad, debe concluirse como se ha dicho, que la Sala de instancia a la hora de fijar el "quantum indemnizatorio" por los conceptos expuestos (que la misma admite se han producido) no ha procedido de manera razonable y ponderada, lo que permite que este Tribunal pueda revisar en sede casacional, la determinación del "quantum" indemnizatorio efectuado por aquella, estimándose así el motivo de recurso.

Estimado el motivo de recuso de casación formulado, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Pues bien atendiendo las lesiones, las secuelas físicas y psíquicas, así como los daños morales sufridos por el Sr.Miguel Ángel al que el acto administrativo impugnado dictado por el Ministerio de Defensa otorgó la cantidad de 5.075.640 pts, procede otorgarle además por todos los conceptos reclamados la cantidad de 90.151,82 euros (quince millones de pesetas), cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, y de acuerdo con ese mismo artículo y apartado, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción.

La estimación del recurso de Casación interpuesto comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del presente recurso (art. 139 Ley Jurisdiccional).