STS, 20 de Mayo de 2005

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 26 de septiembre de 2.003, D.Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de D.Enrique y otros interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación efectuada por los mismos en fecha 3 de Enero de 2.003, y por providencia de 24 de Octubre de 2.003, se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo y se requirió a la Administración la remisión del expediente.

Una vez recibido el expediente, por Providencia de 26 de Noviembre de 2.003, se dió traslado a la parte actora para que en el plazo de veinte días formalizase la demanda.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 18 de Febrero de 2.004, el Procurador de los Tribunales D.Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de D.Enrique y otros, formalizó su demanda, interesando de la Sala acordase la previa anulación del acto desestimatorio presunto del Consejo de Ministros y dictase los siguientes pronunciamientos:

1) Reconocimiento del derecho de sus representados a ser indemnizados por todos los daños que se les ha causado por no adoptar el Estado Español las normas necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la transferencia reconocido en el art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, por dos conceptos:

1. por no haber podido ejercer el derecho a la transferencia del equivalente actuarial de sus derechos pasivos adquiridos en sus respectivas Mutualidades Profesionales por su actividad privada desarrollada antes de su ingreso en las Comunidades Europeas.

2. por haber ingresado indebidamente cuotas, más los correspondientes intereses de demora de dichas cantidades, hasta la efectividad de la indemnización.

2) Indemnizaciones a los recurrentes en las cantidades que se reclaman

El Abogado del Estado en su escrito de fecha 1 de Abril de 2.004 de contestación a la demanda, interesó, por las razones que adujo, se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, y, subsidiariamente su desestimación.

Por medio de Auto de 22 de Abril de 2.004, la Sala acordó el recibimiento del proceso a prueba con el resultado que las actuaciones muestran.

Evacuado por las partes el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 11 de Mayo de 2.005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de D.Enrique, D.Juan Antonio, D.Rodolfo y D.Federico se interpone recurso contencioso administrativo contra desestimación por silencio de la petición de responsabilidad patrimonial por ellos formulada, el 3 de Marzo de 2.003 ante el Consejo de Ministros, solicitando responsabilidad patrimonial de la Administración y pidiendo los siguientes pronunciamientos que resultan reproducidos en la demanda presentada en vía judicial, en los siguientes términos:

"1) Reconozca el derecho de mis representados a ser indemnizados por todos los daños que se les han causado, por no haber adoptado el Estado Español las normas necesarias para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la transferencia que el Art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas reconoce a mis representados, por dos conceptos:

1. Por no haber podido ejercer el derecho a la transferencia del equivalente actuarial de sus derechos pasivos adquiridos en sus respectivas Mutualidades Profesionales por su actividad privada desarrollada antes de su ingreso en las Comunidades Europeas.

2. Por haber ingresado indebidamente cuotas ante la falta de desarrollo normativo del derecho a la transferencia, con posterioridad a la fecha de su ingreso en las Comunidades Europeas, más los correspondientes intereses de demora de dichas cantidades, hasta la efectividad de esta indemnización.

2) Que, en consecuencia, se ordene a la Administración Española que adopte las medidas necesarias para que se ingresen en el Régimen de Pensiones de las Comunidades Europeas, en concepto de indemnización por equivalente actuarial, las siguientes cantidades:

D.Enrique: 63.267,04 Euros

D.Juan Antonio: 136.709,25 Euros

D.Rodolfo: 81.509,90 Euros.

D.Federico: 261.334,29 Euros.

3) Que se indemnice directamente a mis representados por las cuotas indebidamente ingresadas en sus correspondientes Mutualidades profesionales, más sus intereses de demora, por haberse realizado dichos ingresos por falta de regulación del Estado Español de su derecho a la transferencia, en las cantidades siguientes:

D.Enrique: 2.011,01 Euros

D.Juan Antonio: 30.118,08 Euros

D.Rodolfo: 19.056,26 Euros.

D.Federico: 36.813,66 Euros.

4) Que indemnice a cada uno de mis representados en el importe de 3.000 ? cada uno, en concepto de daños morales y 3.000 ? adicionales para cada uno de mis representados, por cada anualidad que transcurra, desde la fecha de esta petición, sin que mis representados hayan obtenido satisfacción de sus derechos aquí reclamados.

5) Que indemnice a D.Juan Antonio y D.Enrique por los intereses (al tipo del interés legal del dinero), que resulten de la diferencia entre la pensión que están cobrando del Régimen de Previsión Social de las Comunidades Europeas y la que habría cobrado de haberse hecho efectiva la transferencia de sus respectivos derechos pasivos de la Mutualidad General de la Abogacía, por todo el tiempo que transcurre desde la fecha de su jubilación hasta la fecha en que se le abone, con pago directo a la Comisión de las Comunidades Europeas, la indemnización solicitada en el apartado 1.a) de esta petición.".

Los actores en su demanda argumentan que con fecha anterior a la de su ingreso como funcionaridos en las Comunidades Europeas, tenían acreditada la condición de mutualistas en diferentes Mutualidades Profesionales. En concreto, D.Enrique había sido mutualista de la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía, como asociado obligatorio número 35 de 1.980, hasta abril de 1.991, cumpliéndose el periodo de carencia de diez años establecidos en el Plan de Seguridad Profesional de la Abogacía (PSP)

D.Juan Antonio fue mutualista de la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía desde marzo de 1.966, en que se dio de alta como afiliado obligatorio con el número 15363 adscrito al Plan de Seguridad Profesional de la Abogacia (PSP) desde 1.971, durante un total de treinta y seis años y cuatro meses. Desde Julio de 2.001 está en situación de pasivo en dicha Mutualidad por percibir pensión de jubilación. Habría cumplido igualmente, en consecuencia, el periodo de carencia de diez años establecidos en el PSP.

D.Rodolfo fue mutualista de la Mutualidad General de Previsión social de la Abogacía, adscrito al Plan de Seguridad Profesional de la Abogacía (PSP) desde octubre de 1.975 , durante un periodo de veintiséis años y ocho meses, y habría cumplido igualmente, en consecuencia, el periodo de carencia de diez años establecidos en el PSP. Además de dicho período, hasta el momento de su ingreso en las Comunidades, estuvo en situación de abogado ejerciente, en los Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona un total de once años y once meses. En concreto, estuvo en situación de ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde el 27 de Octubre de 1.975 hasta el 24 de septiembre de 1.980 y desde el 24 de Marzo de 1.982 hasta el 14 de Febrero de 1.992. Estuvo también de alta como ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde el 13 de Enero de 1.976 hasta el 18 de junio de 1.987.

Por último, alega D.Federico que fue mutualista de la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, Mutualidad de Previsión Social, anteriormente denominada Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, desde el 16 de Abril de 1.973, durante un total de veintinueve años y cuatro meses.

Así planteada su situación, argumentan en la demanda que el art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, adoptado por Reglamento (CEE, Euratom, CECA), nº 259/68 del Consejo, reconoce a los funcionarios comunitarios el derecho a hacer transferir el equivalente actuarial de sus derechos pasivos al Régimen de Pensiones de las Comunidades Europeas. Este derecho se reconocería no sólo a los trabajadores por cuenta ajena, sino también a los trabajadores por cuenta propia ya que, la discusión sobre si habían de estar incluidos los trabajadores por cuenta propia en el derecho a la transferencia se habría zanjado, según ellos, por una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de junio de 1.990, Asunto C- 37/89, Michel Weiser contra Caisse nationale des barreaux français, rec. p. I-2395), que dio lugar a un cambio en la redacción de dicho Estatuto con carácter retroactivo, para la inclusión en el ámbito subjetivo del derecho a la transferencia a los funcionarios que hubieran "ejercido una actividad por cuenta propia". Por ello concluyen que tienen este derecho garantizado desde que España se adhirió a las Comunidades Europeas y adquirieron su condición de funcionarios comunitarios.

En concreto sobre los derechos pasivos por ellos adquiridos precisan:

"

1. Sobre los derechos pasivos adquiridos en la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía.

   En las respectivas fechas con efectos a partir de las cuales fueron nombrados funcionarios de las Comunidades Europeas, tanto D.Enrique (01/03/1989), como D.Juan Antonio (01/04/1988) y D.Rodolfo (01/09/1987), el plan vigente y obligatorio para los abogados era el PSP, que con fecha de 01/01/1986 había elevado los importes de módulos base de las prestaciones del PSP a las siguientes cuantías:

   1. - DEFUNCION 1.250.000 PTAS UNA VEZ

   2. - JUBILACION

      900.000 PTAS ANUALES

   3. - INVALIDEZ

      900.000 PTAS ANUALES

   4. - VIUDEDAZ

      660.000 PTAS ANUALES

2. Sobre los derechos pasivos adquiridos en la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, Mutualidad de Previsión Social.

   En la fecha con efectos a partir de la cual fue nombrado funcionario de las Comunidades Europeas D.Federico (16/01/1989), Los Estatutos vigentes en la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, adaptados a la Ley de Mutualidades y Montepíos de Previsión Social, de 6 de diciembre de 1.941 recogía la afiliación obligatoria a la Hermandad.

   Así, en el art. 2.2 de dichos Estatutos, se disponía: "Son afiliados activos, con carácter obligatorio, todos los Arquitectos Superiores que siendo aptos legalmente para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Superior en el territorio del Estado español, residan profesionalmente en España y ejerzan la profesión en España o fuera de ella".

   En dichos Estatutos, además, se establecía, en su cuadro de prestaciones, entre otras, las siguientes:

   PENSIONES:

   1. - VEJEZ 130.950 Pts. *14 pagas al año = 1.833.300 pts/año

   2. - CONJUYE VIUDO 98.300 Pts. *14 pagas al año = 1.222.200 pts/año

   AUXILIO DE FALLECIMIENTO 1.091.250 Ptas Acto único

   La pensión de vejez se cobraba a partir de los 65 años, la de viudedad y el auxilio de fallecimiento a partir y en el momento del fallecimiento del mutualista.

   No existía período de carencia para estas prestaciones.".

Continuando con su argumentación los recurrentes aducen que el Reino de España no adoptó ninguna medida ni realizó ninguna actuación dirigida a hacer efectivo su derecho a la transferencia de sus derechos pasivos al Régimen de Pensiones de las Comunidades Europeas, pese a que fue instado a ello por varios funcionarios comunitarios y pese a que recibió indicaciones en tal sentido, por la propia Comisión. Por dicha razón, alegan que la Comisión inició un recurso de incumplimiento contra el Reino de España que finalizó con una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJ de 17 de Julio de 1.997, Asunto C-52/96), por la que se condenaba al Reino de España por incumplimiento del Derecho Comunitario, por no haber adoptado las medidas nacionales necesarias para garantizar a los funcionarios de las Instituciones, la posibilidad de efectuar la transferencia de sus derechos pasivos al Régimen de Pensiones de las Comunidades Europeas. Añaden que con fecha 18 de Enero de 2.000, se publicó el Real Decreto 2072/1999, sobre transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles. En él se disponen las fórmulas y los procedimientos para hacer posible las transferencias de los derechos pasivos de los funcionarios comunitarios que hubieran adquirido derechos pasivos en España, en los regimenes públicos de previsión (Seguridad Social y Clases Pasivas), omitiendo la regulación de las transferencias de los derechos pasivos adquiridos en otros regímenes de previsión social de carácter privado, ya fueran de adscripción obligatoria o voluntaria, siguen argumentando que este Real Decreto fue impugnado ante el Tribunal Supremo mediante un recurso directo de impugnación, habiéndose dictado Sentencia por la Sección Séptima de este Tribunal Supremo el 5 de Diciembre de 2.002 en Recurso Contencioso Administrativo 428/2000 en el que se acordaba que el referido Decreto era conforme con el ordenamiento jurídico.

Del tenor de esta Sentencia, los actores deducen que el Tribunal Supremo no considera que estemos ante un supuesto de ilegalidad por omisión, sino que la regulación de forma separada del derecho a la transferencia en uno y otro caso (regímenes públicos de previsión "versus" regímenes privados de previsión), estaría justificada sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por tanto para ellos se ha reconocido por el Tribunal Supremo que, efectivamente, el Real Decreto 2072/99 no recoge en su ámbito de aplicación a los funcionarios integrados en sistemas privados de previsión, pero no declara la inexistencia del derecho a la transferencia de éstos, sino la potestad del Gobierno de regular separadamente estos dos supuestos.

En ese contexto los recurrentes presentaron ante sus respectivas Instituciones la oportuna solicitud de transferencia de derechos de pensión en las fechas siguientes: D.Enrique, el 26 de mayo de 2.000, D.Juan Antonio el 26 de mayo de 2.000, D.Rodolfo, el 26 de octubre de 2.000 y D.Federico, el 22 de Mayo de 2.000. Las peticiones se presentaron amparándose en las Informaciones Administrativas Interinstitucionales de fecha 2 de Mayo de 2.000 que fueron publicadas inmediatamente despues de la entrada en vigor del Real Decreto 2072/1999, para regular la presentación de solicitudes expresamente reguladas en el mismo.

Añaden que ninguno de los actores recibió respuesta oficial de Administración española alguna ante dichas solicitudes, que fueron tramitadas por las correspondientes Instituciones de las Comunidades Europeas. Unicamente en lo que respecta a la Mutualidad General de la Abogacía, esta respondió con respecto a la solicitud formulada por los Sres.Enrique, Juan Antonio y Rodolfo en sentido negativo, alegando que la petición deducida ante dicha entidad, no había sido objeto de regulación en el Real Decreto 2072/99. Por su parte, la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, Mutualidad de Previsión Social, no emitió ninguna respuesta al órgano de las Comunidades Europeas encargado de tramitar la solicitud de D.Federico.

Del mismo modo, y por lo que respecta al cálculo del equivalente actuarial que correspondería transferir por los derechos pasivos adquiridos en dichas Mutualidades los actores se basan en dos Informes actuariales, con base a los cuales alegan:

"En virtud del derecho la transferencia que se les reconoce en el art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de Funcionarios de las Comunidades Europeas, deberían haber podido transferir los derechos pasivos adquiridos en sus respectivas Mutualidades de previsión social y por la omisión del Estado Español en dictar las normas necesarias para hacer posible el ejercicio de este derecho, se les ha causado un daño consistente, precisamente, en el importe de esa transferencia que todavía no han podido materializar, además del daño que se les ha producido por no haber podido recuperar las cuotas que no se les pueden computar a los efectos de la transferencia, al haber sido abonadas con posterioridad a su ingreso en las Comunidades Europeas, según criterio del RD 2072/99, con sus correspondientes intereses de demora.

Así, el daño que se ha causado a cada uno de mis representados es el siguiente:

1. En concepto de EQUIVALENTE ACTUARIAL que no han podido transferir, según el apartado 4, con el título "RESULTADO", en los respectivos informes actuariales:

D.Enrique 63.267,04 Euros

D.Juan Antonio: 136.709 Euros.

D.Rodolfo: 19.056,26 Euros.

D.Federico: 36.813,66 Euros

Estos importes suponen la valoración técnica del contenido del derecho a la transferencia, y constituyen la determinación y valoración del daño que se ha causado a mis representados y, por lo tanto, la cuantificación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En cuanto al elemento temporal para este cálculo, siguiendo el criterio establecido en el propio Real Decreto 2072/99, de 30 de diciembre, se han efectuado los cálculos sobre los derechos de mis representados adquiridos en sus respectivas Mutualidades Profesionales con anterioridad a su ingreso en las Comunidades.".

En la demanda en relación a D.Juan Antonio se señala que se le ha causado un daño adicional, pues ya está jubilado del ejercicio de la función pública en las Comunidades Europeas, disfrutando una pensión de jubilación, con respecto a las Comunidades Europeas, inferior a la que le correspondería de haberse materializado ya la transferencia de sus derechos pasivos adquiridos en la Mutualidad. El mismo ingresó como funcionario de las Comunidades Europeas con fecha 21 de marzo de 1.988. El 4 de mayo de 1.999, cumplió los 65 años de edad, que es la edad de jubilación obligatoria de los funcionarios comunitarios, por lo que, con efectos del 1 de junio de 1.999, se jubiló de su puesto de trabajo como funcionario de las Comunidades Europeas y, desde entonces, está percibiendo la correspondiente pensión en dicha entidad . Igualmente, desde junio de 2.001, por permitirlo así los Estatutos de la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía, el Sr.Juan Antonio está en situación de jubilación con respecto a dicha Mutualidad y ya ha percibido su pensión anual, a razón de 79.000 pesetas mensuales. Añade que la pensión de la función pública de las Comunidades Europeas se le calculó según dispone el art. 77 del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, en el 70% del último sueldo base correspondiente al último grado en el que estuvo clasificado, con la reducción correspondiente según el número de años de servicios que se le había computado de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo VII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, concluye que si el Sr.Juan Antonio hubiera podido efectuar la transferencia del equivalente actuarial de derechos pasivos, este importe se le habría computado en tiempo de servicio en las Comunidades y, por lo tanto, el factor multiplicador a los efectos de cálculo de su pensión de jubilación habría sido superior Al no haber podido efectuar la transferencia del equivalente actuarial de sus derechos pasivos adquiridos por su adscripción a la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía, no se le ha podido contabilizar dicha transferencia como años de servicio, y por lo tanto, el coeficiente reductor que se le ha aplicado es superior al que se había aplicado de haber podido efectuar dicha transferencia, causándole un perjuicio adicional.

Del mismo modo, en relación a D.Enrique se contempla en la demanda, tanto el hecho de que haya contraído matrimonio el 18 de Septiembre de 2.003, como el que haya sido declarado en situación de invalidez permanente el 28 de Noviembre de 2.003, hayándose en situación de pensionista en el sistema de previsión social de la Comunidad desde el 1 de Diciembre de 2.003, recibiendo consiguientemente una cuantía inferior a la que le correspondería de haberse efectuado la transferencia.

Los recurrentes entienden que la competencia para resolver en vía administrativa la petición por ellos formulada es del Consejo de Ministros puesto que formulan reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración española por incumplimiento del Estado español del artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas en conexión con el art. 10 (antiguo artículo 5) del Tratado CEE. En dicho artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto se dice:

"El funcionario que entre al servicio de las Comunidades tras haber:

-cesado en el servicio de una administración o de una organización nacional o internacional, o

-ejercido una actividad por cuenta propia o ajena,tendrá la facultad, en el momento de su nombramiento definitivo, de hacer transferir a las Comunidades bien el equivalente actuarial, bien el total de las cantidades de rescate de sus derechos o pensión de jubilación que hubiera adquirido en virtud de las actividades mencionadas anteriormente".

Para los recurrentes nos hallaríamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado español por incumplimiento del Derecho Comunitario, al no haber un "acto legislativo que permita la eficacia de un Reglamento Comunitario, cuya competencia corresponde al Consejo de Ministros" y señala que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido este principio de forma inequívoca a partir de la Sentencia de 19 de noviembre de 1.991, Anna Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec.p. I-5357. Los criterios para establecer dicha responsabilidad habrían sido definitivamente fijados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la existencia de un daño cierto, un nexo de causalidad y una violación suficientemente caracterizada, requisitos todos estos, a cuyo desarrollo proceden ampliamente en su demanda, a efectos de justificar que concurriría la responsabilidad patrimonial de la Administración española, por incumplimiento del art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas, al no haber establecido los cauces necesarios para el ejercicio del derecho a la transferencia.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, al amparo del art. 69.c) de la ley jurisdiccional, por entender que no existe el supuesto acto presunto contra el que se presenta la demanda y al que los actores se refieren como "desestimación presunta" del Consejo de Ministros.

El Abogado del Estado se fija en que el 3 de enero de 2.003, la representación de D.Enrique, Juan Antonio, Rodolfo y Federico, presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial, mediante un escrito que terminaba solicitando que se reconociese el derecho de los reclamantes a ser indemnizados de los daños que se habían causado "por no haber adoptado el Estado español las normas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de derecho a la transferencia que el art. 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas".

Añade que aun cuando el escrito iba dirigido al Consejo de Ministros, la Administración del Estado, previo informe de la Abogacía del Estado, resolvió mediante resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 2 de junio de 2.003, en la que decidía la improcedencia de iniciar un procedimiento de reclamación patrimonial, por no concurrencia de los requisitos legales pertinentes. Contra aquella resolución los reclamantes presentaron recurso de alzada que fue resuelto por Acuerdo de 17 de septiembre de 2.003 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y ante la cual se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribual Superior de Justicia de Madrid por parte de los hoy demandantes. Añade el Abogado del Estado que pese a haberse interpuesto por los actores el recurso contencioso administrativo citado, frente a la resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 17 de septiembre de 2.003, los mismos presentaron ante esta Sala del Tribual Supremo recurso contencioso administrativo frente a "acto desestimatorio presunto del Consejo de Ministros" ante reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por ellos.

Considera la Abogacía del Estado que para que se hubiera producido el supuesto silencio administrativo al que se refiere la demanda hubiera sido necesario, conforme a lo establecido en el art. 43 y 142.6 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el art. 13.3 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo) que hubieran transcurrido seis meses desde que se inició el procedimiento sin que hubiese recaído resolución expresa.

Sin embargo, en el caso de autos, existiría una resolución expresa que habría sido dictada por la Administración destinataria del acto, y esta resolución sería la dictada por la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que, después, fue confirmada por otra dictada por la Secretaría General Técnica del mismo Ministerio el 17 de septiembre de 2.003, resolución que además fue objeto de recurso contencioso administrativo interpuesto por las mismas personas que hoy pretenden defender la existencia de un acto presunto.

Continúa el Abogado del Estado en su argumentación que un demandante puede no estar de acuerdo con la competencia del órgano que resolvió de manera expresa (la Subdirección General de Recursos y, luego, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) o con el contenido de aquella resolución (que decidía la inadmisión por no cumplirse los requisitos necesarios para considerar existente responsabilidad patrimonial), y estas cuestiones pueden, sin duda, ser suscitadas en el recurso contencioso administrativo que se ha interpuesto frente aquellas resoluciones. Pero no podrían los actores, simultáneamente a la interposición de recurso contra la resolución expresa dictada por la Administración, interponer recurso contencioso administrativo por la existencia de silencio administrativo, ya que tal silencio administrativo no existe en un supuesto, como el de autos, en el que la Administración ha dictado la resolución expresa.

A mayor abundamiento, y con carácter subsidiario, entiende que procedería en cualquier caso la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, en aplicación de lo establecido en el art. 69.a) de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que determina que la sentencia declarará la inadmisiblidad cuando el Juzgado o Tribunal Contencioso Administrativo carezca de jurisdicción y por ello alega que aun en el supuesto hipotético de que se entendiera que se ha dirigido una solicitud a la Administración y la Administración no ha resuelto en plazo, y, se considerase que existe silencio administrativo, no sería silencio administrativo del Consejo de Ministros, que es un órgano incompetente para resolver la reclamación, sino del Ministro respectivo y, por tanto, no sería competente para conocer de la impugnación del acto presunto, esta Sala del Tribunal Supremo, sino la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que el recurso presentado ante el Tribunal Supremo sería inadmisible en aplicación de lo establecido en el art. 69.a) de la Ley Reguladora de esta jurisdicción.

En cuanto al fondo de la cuestión debatida y con carácter subsidiario argumenta que no concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial . Así se fija en que no existe un incumplimiento por parte de la Administración o del Estado español de las obligaciones que le incumben. Para que haya lugar a la responsabilidad del Estado, fundada en un incumplimiento del Derecho Comunitario es necesario, según se recoge en la jurisprudencia del TJCE, en concreto en la Sentencia del caso Francovich y Bonifaci, que haya un incumplimiento del Derecho Comunitario imputable al Estado. Este incumplimiento puede, según el Abogado del Estado, consistir en una actuación o en una omisión, pero necesariamente debe determinar un obstáculo a la efectividad y respeto al Derecho Comunitario o una contravención de sus dictados. Sin embargo, en el caso de autos no existiría un incumplimiento por parte del Estado, pues no resulta esencial, para la aplicabilidad del Derecho Comunitario, y en concreto del art. 11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas , que por parte de la Administración del Estado se dicten disposiciones de desarrollo de aquel Reglamento Comunitario, en lo que se refiere a los funcionarios de las Comunidades Europeas que antes hubieran prestado servicios por cuenta propia. Era necesario el Real Decreto de 30 de diciembre de 1.999, en cuanto se refería a las transferencias recíprocas de derechos ente el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y Regímenes Públicos de Previsión Social Españolas, en relación a los funcionarios públicos españoles que pasarán a prestar servicios para las Comunidades Europeas. Y por ello la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada en 1997, que declara el incumplimiento de España, y el Real Decreto de 30 de diciembre de 1.999 conforme a Derecho según la Sentencia de esta Sala de 21 de Mayo de 2.001, que se refiere a funcionarios españoles que pasan a prestar servicio para las Comunidades Europeas, pero que no se refieren a persona de nacionalidad española que hubieran estado prestando servicios por cuenta propia y luego pasen a ser funcionarios de las Comunidades Europeas.

Añade que no cabría olvidar que conforme dispone el Tratado de la Comunidad Europea, en el art. 249 de su nueva numeración (art. 189 en numeración originaria), los Reglamentos Comunitarios son directamente aplicables, de alcance general y obligatorios en todos sus elementos. De est modo, puede el interesado, si lo tiene por conveniente, exigir la aplicación directa del Reglamento y podría hacer efectivos los derechos que el Reglamento le otorga frente a aquel que resulte obligado a cumplirlo y no pueden las mutualidades frente a las que los hoy demandantes han dirigido sus reclamaciones, ni ningún otro sujeto de derecho, oponer frente a la exigencia de un Reglamento la falta de desarrollo normativo por parte de un Estado miembro.

En definitiva, entiende el Abogado del Estado que debe diferenciarse entre el supuesto de los funcionarios españoles, que pasan a ser funcionarios de las Comunidades Europeas, respecto de los cuales resultaba necesario que el Estado dictase disposiciones normativas, del caso de los trabajadores por cuenta ajena que pasan a ser funcionarios de las Instituciones Comunitarias, respecto de los cuales la aplicación del art. 11.2 no determina necesariamente que el Estado dicte disposiciones normativas (que tienen como único objeto regular su propio sistema de pensiones de funcionarios públicos), no pudiendo aceptase el razonamiento de que si no hay un desarrollo normativo por parte del Estado, en relación a las obligaciones que surjan del Reglamento Comunitario respecto de las entidades privadas (Mutualidades) resulte imposible la aplicación de la Norma Comunitaria.

Para el Abogado del Estado, además, tampoco se cumple el requisito de que exista un daño real, susceptible de ser indemnizado, ya que no se habría materializado un perjuicio efectivo concretado en unas pensiones de jubilación inferiores a las que pudieran corresponderles de haberse verificado la transferencia. Es decir, el daño que se alega por los demandantes no es efectivo, salvo en el caso de D.Juan Antonio y D.Enrique en relación a las diferencias entre lo que han cobrado como pensión desde, respectivamente, 1999 y 2.003, y lo que hubieran cobrado de haberse producido la transferencia.

Tampoco existiría un nexo causal ente el supuesto incumplimiento del Estado y el supuesto daño, y así señala que ello debe predicarse, en primer lugar, respecto del primer perjuicio alegado consistente en "no haber podido ejercer el derecho a la transferencia del equivalente actuarial de sus derechos pasivos adquiridos en sus respectivas mutualidades profesionales por su actividad privada desarrollada antes de su ingreso en las Comunidades Europeas". Pues si no se han respetado los derechos que el Reglamento atribuye a los demandantes no se debe, a ningún incumplimiento del Estado sino a que las mutualidades profesionales, que están obligadas a respetar la normativa comunitaria, no lo han hecho, pues las mutualidades profesionales debieran respetar una norma de aplicación directa como es un Reglamento Comunitario. Y si no lo hacen corresponde a los interesados ejercer la acción de reclamación a la que haya lugar frente a tales mutalidades profesionales.

En segundo lugar, entiende el Abogado del Estado que no existe nexo causal entre la actuación administrativa y el daño que hayan podido sufrir los demandantes "por haber ingresado indebidamente cuotas", pues tal ingreso indebido no se debe a que el Estado haya o no desarrollado una regulación sobre mutualidades profesionales sino a que los interesados, indebidamente, han realizado el ingreso que, en aplicación de la normativa comunitaria, no debían haber realizado.

Por todo ello concluye señalando, con el carácter subsidiario que anteriormente se ha expuesto, que faltarían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial.

Antes de entrar en el estudio de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, formuladas por el Abogado del Estado, de obligado estudio prioritario, procede hacer unas consideraciones genéricas, con mero ánimo de hacer un relato cronológico.

Efectivamente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó Sentencia el 17 de Julio de 1.997 del siguiente tenor:

A tenor del apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10):

El funcionario que entre al servicio de las Comunidades tras haber:

-cesado en el servicio de una Administración o de una organización nacional o internacional, o

-ejercido una actividad por cuenta propia o ajena, tendrá la facultad, en el momento de su nombramiento definitivo, de hacer transferir a las Comunidades bien el equivalente actuarial bien el total de las cantidades de rescate de sus derechos a pensión de jubilación que hubiera adquirido en virtud de las actividades mencionadas anteriormente.

En tal caso la Institución en la que el funcionario preste servicios determinará, teniendo en cuenta el grado de su nombramiento, el número de anualidades que tomará en cuenta a efectos de su propio sistema de pensiones, en virtud del período de servicio anterior, basándose en la cuantía del equivalente actuarial o del rescate

.

3. -Como consecuencia de su adhesión a las Comunidades Europeas, el Reino de España tomó determinadas medidas encaminadas a dar cumplimiento a sus obligaciones en virtud de esta última disposición. En este sentido, adoptó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, que fue publicado el 27 de mayo de 1987 (RCL 1987\1305 y 1691). No obstante, reconociendo que dicha Ley no bastaba para garantizar el funcionamiento del régimen de que se trata, el Gobierno español presentó, a partir de 1989, varios proyectos de Real Decreto que contenían medidas detalladas en tal sentido.

4. -Al comprobar que tales medidas no habían pasado de la fase de proyecto, la Comisión dirigió al Reino de España, el 27 de octubre de 1992, un escrito de requerimiento conforme al artículo 169 del Tratado (LCEur 1986\8).

5. -Dado que no recibió respuesta oficial alguna a dicho requerimiento, la Comisión envió, el 13 de diciembre de 1993, un dictamen motivado relativo a la falta de medidas nacionales necesarias para la ejecución del apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10).

6. -Posteriormente se produjeron entre las autoridades españolas y los servicios de la Comisión distintos contactos, en cuyo marco las autoridades españolas presentaron un nuevo proyecto, al que siguieron propuestas de modificación realizadas por los servicios de la Comisión y nuevos comentarios de las autoridades españolas respecto a dichas propuestas. Al no recibir respuesta oficial al dictamen motivado, la Comisión decidió interponer un recurso ante el Tribunal de Justicia.

7. -La Comisión alega que la ausencia de la posibilidad legal de transferencia del régimen español hacia el régimen comunitario compromete la igualdad de trato entre funcionarios comunitarios, al tiempo que es fuente de desigualdades entre Estados miembros. Recuerda que la obligación prevista en el apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10) le incumbe al Reino de España desde hace más de diez años, que ésta existe independientemente de la conclusión de un acuerdo para la aplicación del apartado 1 del artículo 11 y que otros Estados miembros, a pesar de enfrentarse con dificultades administrativas y financieras parecidas a las invocadas por el Reino de España, han conseguido aplicar las medidas correspondientes desde hace tiempo.

8. -El Reino de España destaca que el establecimiento de criterios para la aplicación del sistema de transferencias previsto en el apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10) ha provocado en el sistema interno distintos problemas derivados de la pluralidad de regímenes de Seguridad Social, según cuál sea la Administración a la que pertenezcan los interesados. Considera que, dada la complejidad del tema y las dificultades prácticas existentes, las autoridades españolas han llevado a cabo las actuaciones pertinentes, en contacto permanente con la Comisión, para poder resolver en el plazo más breve posible los problemas planteados y dar cumplimiento, en consecuencia, al mandato de la citada disposición.

9. -Procede resaltar, en primer lugar, que, en caso de que una disposición del Estatuto exija la adopción de medidas de aplicación en el ámbito nacional, los Estados miembros están obligados, con arreglo al artículo 5 del Tratado (LCEur 1986\8), a adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas (véase la Sentencia de 20 octubre 1981, Comisión/Bélgica, 137/80, Rec. pg. 2393, apartado 9). Así sucede con la obligación que figura en el apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10).

10. -En segundo lugar, ha de señalarse que, transcurridos más de diez años desde la entrada en vigor del Estatuto en el Reino de España, este último no ha adoptado todavía las medidas necesarias para garantizar la conformidad de su legislación nacional con el apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto (LCEur 1968\10).

11. -Por lo que respecta a los argumentos invocados por el Reino de España para justificar esta omisión, basta recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas o situaciones actuales de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones resultantes de un Reglamento comunitario (Sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 17).

12. -Por consiguiente, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (LCEur 1968\10) y del artículo 5 del Tratado (LCEur 1986\8), al no haber adoptado las medidas nacionales necesarias para garantizar a los funcionarios de las Instituciones la posibilidad de efectuar la transferencia de sus derechos a pensión de jubilación al régimen de pensiones comunitario.".

    En cumplimiento de dicha Sentencia se dictó por el Gobierno español el Real Decreto 2072/99 en cuya Exposición de Motivos y artículos 1 y 2 se señalaba:

    Exposición de Motivos: "El artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas y el artículo 39 del Régimen aplicable a otros agentes no funcionarios de las Comunidades Europeas, ambas normas aprobadas por el Reglamento 259/1968 (CEE, EURATOM, CECA), del Consejo de Ministros, de 29 de febrero (LCEur 1968\10), modificado a su vez por el Reglamento número 571/1992, del Consejo, de 2 de marzo (LCEur 1992\691), establecen que las personas que entren al servicio de las Comunidades tendrán derecho a hacer transferir al sistema de previsión social del personal comunitario, desde el sistema nacional de previsión a que estuvieran afiliados, bien el equivalente actuarial bien el total de las cantidades de rescate de los derechos o pensión de jubilación que hubieran adquirido. Asimismo disponen, en sentido inverso, que quienes cesen en el servicio de las Comunidades Europeas tendrán derecho a hacer transferir, desde el sistema de previsión social comunitario al nacional en el que pudieran quedar encuadrados, el equivalente actuarial de sus derechos a pensión de jubilación que en aquél pudieran entenderse acreditados.

    El objeto de tales disposiciones, en definitiva, no es otro que propiciar el establecimiento de un mecanismo que asegure al personal al servicio de las Comunidades la conservación de los derechos a pensión adquiridos o en curso de adquisición, tanto en el sistema de previsión social de su propio país, como en el comunitario, incluso en el supuesto de que tales derechos, por su carácter limitado o condicional o futuro, fueran insuficientes para permitir el beneficio inmediato de una pensión.

    El contenido del mencionado Reglamento comunitario es de plena aplicación en el Estado español; sin embargo, lo dispuesto en los mencionados preceptos debe coordinarse con la legislación reguladora de los regímenes básicos de previsión social en España. En este sentido, y en lo que se refiere a la transferencia de derechos desde los citados regímenes, tanto la disposición adicional novena del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (RCL 1987\1305, 1691), por lo que se refiere al personal incluido en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, como la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994\1825), según la redacción dada por el artículo 80 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (RCL 1996\3182), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, respecto de las personas incluidas en el Régimen General o Regímenes especiales de la Seguridad Social, regulan los efectos que se han de producir en los respectivos regímenes mencionados cuando dicho personal ejerza los derechos de transferencias previstos en la norma comunitaria.

    No obstante, dado que los presupuestos en los que se fundamenta la normativa comunitaria tienen un difícil acomodo en la legislación española de Seguridad Social, es preciso dictar algunas normas con objeto de posibilitar la aplicación de lo establecido al respecto en el Estatuto del personal de las Comunidades.

    A tal finalidad responde el presente Real Decreto, mediante el cual se establecen las normas necesarias para el cálculo del equivalente actuarial de los derechos pasivos que pudieran entenderse acreditados en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, en el Régimen General o en cualquier otro Régimen especial del sistema de la Seguridad Social. A dicho efecto, se tendrá en cuenta la normativa específica del régimen español de previsión de que se trate, aplicando asimismo, cuando proceda, las reglas de cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social.

    Asimismo se establecen los criterios a seguir con respecto al equivalente actuarial que se transfiera desde el sistema de previsión social comunitario en orden a su transformación en equivalente actuarial de las respectivas pensiones en el régimen de previsión nacional en que quede encuadrado el interesado, considerando, en consecuencia, el período de tiempo al servicio de las Comunidades como efectivamente trabajado en España. La eventual diferencia en exceso que se pudiera producir entre ambas magnitudes se abonará al interesado, con el fin de evitar un posible enriquecimiento injusto por parte del régimen nacional."

    En su artículo 1º se dice que:

    "El presente Real Decreto será de aplicación:

1. Al personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, así como del Régimen General o de los Regímenes especiales distintos de los señalados en el artículo 10.2 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que, tras cesar en la prestación de servicios en la Administración pública o en el ejercicio de su actividad por cuenta ajena o propia, entre al servicio de las Comunidades Europeas como funcionario comunitario o como agente temporal de los mencionados en los párrafos a), c) y d) del artículo 2 del Régimen aplicable a otros agentes no funcionarios de las Comunidades Europeas, aprobado por el Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) 259/1968, del Consejo de Ministros, de 29 de febrero.

2. Al funcionario comunitario y a los agentes temporales a que se refiere el apartado anterior que, al cesar como tales, ingresen o reingresen al servicio de la Administración pública española o comiencen o reanuden en España el ejercicio de una actividad por cuenta ajena o propia que dé lugar a la inclusión en algún régimen o regímenes de los enumerados en el apartado anterior."

   En el artículo 2. Transferencias de derechos al sistema de previsión del personal de las Comunidades Europeas desde los regímenes nacionales de previsión, se contempla:

   "1. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas y en el artículo 39 del Régimen aplicable a otros agentes no funcionarios de las Comunidades Europeas, aprobados por el citado Reglamento 259/1968, modificado por el Reglamento número 571/1992, del Consejo de Ministros, de 2 de marzo, el personal referido en el artículo 1.1 de este Real Decreto, tendrá la facultad de hacer transferir al sistema de previsión social comunitario, desde el régimen de Seguridad Social en que hubiera estado encuadrado, el equivalente actuarial de los derechos a pensión de jubilación o retiro y de viudedad, cualquiera que fuera la edad y los años de servicios efectivos o de cotizaciones acreditados por el interesado a la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades.

2. Quienes ejerciten el derecho previsto en el apartado anterior, teniendo suscrito convenio especial en el sistema de la Seguridad Social española, podrán continuar en dicha situación de asimilación a la de alta. No obstante, al tiempo de producirse la correspondiente transferencia a las Comunidades Europeas, las prestaciones por jubilación y por muerte y supervivencia quedarán excluidas de la acción protectora cubierta por el respectivo convenio.

   La misma exclusión actuará también en el caso de que el convenio especial fuera suscrito, dentro del plazo reglamentariamente exigido, con posterioridad al ejercicio del derecho a que se refiere el párrafo anterior.

3. En aquellos supuestos en los que, tras el ingreso al servicio de las Comunidades Europeas, se hubiera mantenido la situación de alta en el Régimen General o especiales de la Seguridad Social, el ejercicio por el interesado del derecho establecido en el apartado 1 de este artículo originará automáticamente su baja en el régimen de que se trate, así como la extinción de la obligación de cotizar al mismo desde dicho ingreso y la consecuente falta de eficacia de las cotizaciones que se hubieran podido ingresar desde ese momento, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al interesado en cuanto a la suscripción del correspondiente convenio especial, en los términos expuestos en el apartado 2 del presente artículo.

   De igual forma, cuando la situación de alta corresponda al Régimen de Clases Pasivas del Estado, el ejercicio por el interesado del derecho a las transferencias originará automáticamente su baja en el citado Régimen desde su ingreso al servicio de las Comunidades Europeas y, en consecuencia, el cese de la obligación de abonar la cuota de derechos pasivas, no surtiendo ningún efecto las que se hubieran podido ingresar desde ese momento."

   La adecuación a derecho de dicho Real Decreto 2072/1999, fue declarada por esta Sala del Tribual Supremo en reiteradas Sentencias, entre otras la de 5 de Diciembre de 2.002, o la de Mayo de 2.003 (Rec.Contencioso Administrativo 427/2000) en la que, entre otras consideraciones, se señalaba:

   "PRIMERO.- Previamente al examen del fondo del asunto procede subrayar que esta Sala ha analizado ya en precedentes sentencias de 23 de julio de 2001 (RJ 2001\6922), 26 de julio de 2002 (RJ 2002\8016) y 3 (RJ 2003\867) y 5 de diciembre de 2002 la mayor parte de las cuestiones aquí planteadas, remitiéndonos el contenido íntegro de dichas sentencias y haciendo referencia, en este caso, a aspectos susceptibles de valoración, ante la pretensión formulada.

   El Boletín Oficial del Estado de 18 de enero de 2000 publicó el Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre (RCL 2000\136, 261), sobre transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades y los regímenes públicos de previsión social.

   El Real Decreto 2072/1999 de 30 de diciembre trae causa de los derechos regulados en el artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto del personal de las Comunidades Europeas (LCEur 1968\10) y su única finalidad es la de regular las normas que permitan el eficaz ejercicio de tales derechos, en la medida en que en algún momento anterior al comienzo de la prestación de servicios en las Comunidades, los funcionarios comunitarios hubieran estado encuadrados en un régimen público básico de Seguridad Social en España: Régimen de Clases Pasivas del Estado y Régimen General y Especiales de la Seguridad Social, al ser competencia exclusiva del Estado su regulación y plantear una problemática común en relación con las transferencias previstas en la norma comunitaria.

   A este respecto, la facultad que el Estatuto confiere a los funcionarios de hacer transferir al sistema de previsión social comunitario, se concreta en dos posibilidades: el equivalente actuarial o el total de las cantidades de rescate de los derechos o pensión de jubilación que se hubiera adquirido en un régimen nacional.

   También el Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre, regula las transferencias de derechos desde el sistema de pensiones comunitario al régimen nacional en que se ingrese con posterioridad al cese en el servicio en las Comunidades y ofrece unos criterios para adoptar el mandato comunitario en orden a posibilitar las transferencias de derechos que no tienen equivalencia en España, en donde el derecho a pensión sólo es posible cuando se acrediten en la fecha del hecho causante los requisitos de carencia y edad.

Analizando los argumentos utilizados por la parte recurrente y dando respuesta a cada una de las pretensiones procede significar, en primer lugar, que para dicha parte se restringe el ámbito de aplicación del Real Decreto 2072/99 (RCL 2000\136, 261), incurriéndose en lo que se denomina infracción por omisión de la disposición recurrida, cuando el control jurisdiccional se concreta en el análisis de la legalidad de la disposición impugnada.

Así, respecto a la exclusión del derecho a la pensión adquirido por profesionales independientes respecto de las mutualidades de obligada adscripción y afiliación, los derechos a las pensiones complementarias de adscripción obligatoria o voluntaria, respecto de los regímenes privados de previsión social derivados de convenios colectivos y otros regímenes de previsión, hay que subrayar las siguientes consideraciones:

1. El Real Decreto 2072/99, de 30 de diciembre, se dictó en desarrollo y cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril (RCL 1987\1305, 1691) y de la disposición adicional quinta del texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994\1825), según la redacción dada por el artículo 80 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (RCL 1996\3182), de Medidas fiscales, administrativas y de orden social y sólo regula «las transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles».

2. Las mutualidades de previsión social, obligatorias o no, no representan o gestionan regímenes públicos de previsión, pues según establece el artículo 7 de la Ley 30/1995 (RCL 1995\3046), de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, son entidades aseguradoras privadas. El capítulo VII del título II de la citada ley, regula específicamente este tipo de entidades aseguradoras, y así, según el artículo 64 de la misma «son entidades aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora con carácter voluntario complementaria al sistema de la Seguridad Social obligatoria».

3. Las mutualidades contempladas en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, como las mutualidades a que se alude en la disposición transitoria quinta de la misma ley y las que resultaban obligatorias por acuerdo colegial o convenio colectivo (y que podían seguir siéndolo, hasta la expiración del período transitorio establecido en la citada disposición transitoria), son entidades aseguradoras de naturaleza privada, que gestionan regímenes de previsión de la misma índole, cuyas relaciones con sus mutualistas, tomadores o asegurados, se rigen por normas contractuales de naturaleza mercantil y en este sentido, el artículo 4 del Real Decreto 2615/85 de 4 de diciembre (RCL 1986\115, 405), que aprueba el Reglamento de Entidades de Previsión Social vigente hasta la fecha, establece que la relación jurídica existente entre la Entidad de Previsión Social y cada asociado, en lo que al aspecto mutualista se refiere, se regirá por sus respectivos Estatutos y la relación jurídica entre la Entidad y el soci

   o, derivada de la condición de éste como tomador del seguro o asegurado, se regirá por lo dispuesto en la Ley sobre Ordenación del Seguro Privado: Ley 50/1980, de 8 de octubre (RCL 1980\2295), de Contrato de Seguro, y demás normas que regulan la actividad aseguradora.

4. En cuanto a planes y fondos de pensiones, son también un instrumento financiero privado, de promoción y adhesión voluntaria para las partes, y por tanto sujeto a los acuerdos particulares que se alcancen conforme a la normativa aplicable (Ley 8/1987, de 8 de junio [RCL 1987\1381], de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones) y pueden ser de la modalidad de empleo (ocupacional) acordados entre la empresa de manera voluntaria y los trabajadores, en función de las obligaciones asumidas en convenio colectivo, o, en otro tipo de acuerdos, conforme a la autonomía de las partes, si bien existen también los planes individuales que son comercializados por las entidades financieras entre los particulares.

A juicio de la Asociación recurrente existe una omisión generadora de infracción y en relación al ámbito subjetivo, supone una grave restricción en relación a lo que el Estado español está obligado, en virtud del Derecho Comunitario, pues quedan fuera los regímenes privados de previsión social de adscripción obligatoria, los regímenes privados de empleados derivados de convenios colectivos por razón de actividades laborales, otros regímenes de previsión social de adscripción obligatoria o voluntaria, o incluso regímenes públicos de previsión social distintos de los de las Clases Pasivas o Seguridad Social, General y Especiales y se subraya que de los regímenes que regula el RD 2072/99 (RCL 2000\136, 261), excluye injustificadamente del derecho de transferencia, supuestos concretos que están recogidos de forma expresa en el artículo 11.2 del anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (LCEur 1968\10): el supuesto de las situaciones de excedencia y de servicios especiales.

Frente a este criterio la Sala estima que el Real Decreto 2072/99 regula las transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas «y los regímenes públicos de previsión social españoles» y como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 208/1988 (RTC 1988\208), «del artículo 41 de la Constitución Española (RCL 1978\2836) deriva una necesaria separación entre el régimen público de la Seguridad Social y las prestaciones complementarias libres basadas en una lógica contractual privada».

En el caso examinado, procede destacar, en este punto, que las mutualidades, sean o no obligatorias, no gestionan ni representan regímenes públicos de previsión, pues las mutualidades contempladas en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 (RCL 1995\3046), de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, las mutualidades sustitutorias a que alude la disposición transitoria quinta de la misma ley y las que resultan obligatorias por acuerdo colegial o convenio colectivo son entidades aseguradoras de naturaleza privada que gestionan regímenes de previsión de la misma índole, cuyas relaciones con sus mutualistas, tomadores o aseguradores se rigen por normas contractuales de naturaleza mercantil, por lo que procede rechazar las alegaciones formulada por la parte recurrente.

De forma que los regímenes de previsión privados no están incluidos en el Estatuto del personal de las Comunidades Europeas, lo que nada impide a los funcionarios comunitarios que tengan suscrito un seguro con mutualidades de previsión social, hacer valer ante las respectivas mutualidades, y en su caso acudiendo a la jurisdicción competente, los derechos que se deriven de sus relaciones contractuales, solicitando la transferencia de los derechos de rescate que pudiera corresponderles según disposición estatutaria, sin que sea posible que el Real Decreto 2072/1999, al regular transferencias respecto de los regímenes públicos de previsión, incida en el régimen contractual de mutualistas y asociados, imponiendo un régimen de transferencias a entidades de naturaleza privada que solamente a dichas entidades y sus asociados corresponde establecer si fuera aplicable el Estatuto comunitario y lo mismo sucede respecto de planes y fondos de pensiones"

Del mismo modo, este Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Julio de 2.001 (Recursos acumulados 551/97, 593/97 y 223/98) a la que se refiere los recurrentes, analizaba el llamado efecto directo de los Reglamentos Comunitarios, y en concreto aquel al que se refiere la presente litis en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- La resolución de la cuestión debatida pasa por determinar las consecuencias del llamado «efecto directo» del Reglamento comunitario concernido, ya que para los recurrentes ese efecto deriva de la misma naturaleza de aquella norma dentro del sistema de fuentes del derecho de la Unión Europea, mientras que el Abogado del Estado señala que su eficacia requiere de la aprobación de normas internas estatales que hagan plenamente operativas sus previsiones, normas internas que, por cierto, ya existen, porque con posterioridad a la formulación de la demanda se ha aprobado el Real Decreto 2072/1999, de 30 de diciembre (RCL 2000\136 y 261), sobre «transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles».

Así planteado el debate, debemos partir del principio indiscutido de la primacía del Derecho Comunitario sobre el Ordenamiento interno de los Estados miembros de la Unión Europea y de que los Reglamentos, a diferencia de las Directivas, son directamente aplicables en cada Estado una vez que hayan sido publicados en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Pero estos criterios no empecen la posibilidad de que el mismo Reglamento pueda habilitar ya a una Institución comunitaria ya a un Estado miembro, para adoptar medidas de aplicación. Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia en sentencias como la de 27 de septiembre de 1979 (Sentencia Eridania, asunto 230/1978), donde se declara que «la aplicabilidad directa de un Reglamento no se opone a que el mismo reglamento faculte a una Institución Comunitaria o a un Estado miembro para dictar medidas de aplicación. En el segundo caso, las modalidades de ejercicio de esta facultad están reguladas por el Derecho Público del Estado miembro interesado. No obstante, la aplicabilidad directa del acto que faculta al Estado miembro para tomar las medidas nacionales de que se trate tendrá la consecuencia de permitir a los órganos jurisdiccionales nacionales controlar la conformidad de dichas medidas con el contenido del Reglamento comunitario». Concluye esta sentencia señalando que «no existe incompatibilidad entre la aplicabilidad directa de un Reglamento comunitario y el ejercicio de la facultad, atribuida a un estado miembro, para adoptar medidas de aplicación con base en dicho Reglamento»."

Entrando ya en la primera de las cuestiones a analizar, en relación a las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado, debe examinarse, si como el mismo alega, ha existido o no el acto presunto del Consejo de Ministros, que es el que se dice recurrido por los actores, o si como aquel argumenta, ha existido un acto expreso dictado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que además ha sido objeto de recurso contencioso administrativo, como los propios actores reconocen en su demanda, interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acto expreso este que excluiría que pudiera hablarse del acto presunto del Consejo de Ministros, contra el que se interpone recurso contencioso administrativo ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Queda documentalmente acreditado en el expediente administrativo que los hoy actores presentaron escrito ante el Ministerio de Fomento, cuyo encabezamiento iba dirigido "al Consejo de Ministros" con un sello de presentación ante dicho Ministerio de Fomento de fecha 3 de Enero de 2.003. Consta igualmente que por ese Ministerio, el escrito se remitió al Ministerio de la Presidencia con fecha de registro de entrada en el Ministerio de Presidencia de 9 de Enero de 2.003. En el Suplico de tal escrito dirigiéndose al Consejo de Ministros, formulaban los actores las peticiones que anteriormente se han transcrito, alegando que había una responsabilidad patrimonial del Estado.

El 19 de Febrero de 2.003 el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales comunica a los recurrentes que con fecha 24 de Enero de 2.003 tuvo entrada en ese Ministerio el citado escrito que le era remitido por el Ministerio de la Presidencia por estimar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales órgano competente para resolver la cuestión planteada, y que se daba traslado del mismo a la Abogacía del Estado de dicho Ministerio de Trabajo para que determinase su competencia. Los recurrentes, por tanto, conocen que su escrito dirigido al Consejo de Ministros es remitido para su estudio al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

El 2 de Junio de 2.003 la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo dicta Resolución concluyendo que no procede iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración al no concurrir los presupuestos establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92, por ser las Mutualidades Profesionales de naturaleza privada carentes de todo rasgo público.

El 24 de Junio de 2.003 los actores presentan escrito considerando la actuación del Ministerio de Trabajo, una actuación dilatoria, solicitando por ello que la reclamación fuera remitida de inmediato al Consejo de Ministros. En iguales términos se pronuncian en escrito presentado el 7 de Agosto de 2.003 ante la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

El 17 de Septiembre de 2.003 el Secretario General Técnico del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, dicta resolución confirmando la dictada el 2 de Junio de 2.003 antes citada, rechazando iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, estimando "inasumible" la petición de remitir el escrito presentado al Consejo de Ministros, formulada por los actores al entender que dicho órgano era incompetente para resolver la petición, que se formulaba en aplicación del art. 5 de la Ley 50/97 de 27 de Noviembre .

De cuanto hasta aquí se ha expuesto, se impone necesariamente, estimar la pretensión del Abogado del Estado y declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto, al amparo del art. 69.c) de la ley jurisdiccional. En efecto, según se ha relatado, no ha existido ningún acto presunto del Consejo de Ministros que pudiera ser susceptible de recurso contencioso administrativo, sino que ante la concreta petición formulada por los actores, aunque dirigida al Consejo de Ministros se, obtiene una resolución expresa dictada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, entre cuyas consideraciones se argumentan las razones por las que se estima "inasumible" la pretensión que se formula, de que el escrito presentado por los actores sea remitido al Consejo de Ministros.

Es evidente, por tanto, que ha existido y así lo reconocen los propios recurrentes una resolución expresa dictada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que se pronuncia sobre la incompetencia del Consejo de Ministros para resolver sobre la pretensión formulada. Esa Resolución expresa ha sido recurrida ante el órgano jurisdiccional competente para resolver el recurso contencioso administrativo contra ella interpuesto, a saber el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá pronunciarse sobre las cuestiones que en relación a ella se planteen respecto a la adecuación o no a derecho de los extremos que los actores consideren objeto de debate, entre los que obviamente parece que estará, a la vista de lo que razonan en los presentes autos, la no remisión de sus peticiones al Consejo de Ministros.

Los actores tuvieron puntual conocimiento, desde la comunicación que el 19 de febrero de 2.003 les realiza el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de que es ese Ministerio, al habérselo remitido el Ministerio de la Presidencia, el que está estudiando las pretensiones contenidas en su escrito, aun cuando en su encabezamiento lo dirigieran al Consejo de Ministros. Ninguna indefensión puede, pues, apreciarse al respecto.

Pero de lo que ninguna duda hay, es de la existencia de un acto expreso dictado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, recurrido en vía jurisdiccional ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acto expreso, que necesaria y obligadamente excluye que pueda entenderse que exista al propio tiempo un acto presunto del Consejo de Ministros, pues como se ha dicho, en todo momento los actores supieron que su escrito estaba siendo tramitado por aquel Ministerio. Si tal extremo es o no ajustado a derecho deberá resolverse por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero ante la obvia inexistencia de un acto presunto del Consejo de Ministros, que es el que se pretende objeto de recurso contencioso administrativo ante esta Sala del Tribunal Supremo, se ha de imponer necesariamente la inadmisibilidad del mismo, en aplicación del art. 69.d) de la Ley jurisdiccional.

De conformidad con el art. 139 de la Ley jurisdiccional , no se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento en materia de costas procesal.