STS, 2 de Marzo de 2001

Con fecha 16 de noviembre de 1998 la representación procesal de la entidad mercantil Bareval S.A. presenta ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el día 31 de julio de 1998, en el expediente 1956/97 y acumulados, por el que se desestimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, al que se adjuntan copias del poder que acredita su representación, así como de la resolución impugnada.

Mediante providencia de 23 de noviembre de 1998, se tiene por personado y parte al procurador comparecido en la representación ostentada, y se ordena publicar el anuncio prevenido en la ley y reclamar el expediente administrativo, fijándose la cuantía indeterminada, requiriendo a la Administración para que emplace a los interesados por el término de nueve días y que el procedimiento siga por sus trámites una vez recibido dicho expediente.

Formalizado el escrito de demanda con fecha 29 de enero de 1999, la representación de la actora alega que dicha entidad realizaba a principios de 1990 la actividad empresarial de explotación de máquinas recreativas de tipo B en el marco de una exhaustiva intervención administrativa reguladora de los juegos de suerte, envite y azar, lo que le permitía explotar, dentro de un grado razonable de rentabilidad, 386 máquinas recreativas del tipo B, cuyo número disminuyó, en el mes de junio de 1990, a consecuencia de dar de baja 98 máquinas, por efecto del artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, que estableció el gravamen complementario de la tasa de juego, que vino a elevar la cuota anual por máquina en 233.250 pesetas, cuya previsión de beneficio se preveía, de modo claro, inferior a dicha cantidad.

Impugnadas las autoliquidaciones por diversos empresarios, la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre 1996 declaró nulo e inconstitucional el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, por contravenir el principio de seguridad jurídica, por lo que con fecha 30 de octubre de 1997 se dirigió reclamación al Consejo de Ministros solicitando indemnización por responsabilidad del legislador por los perjuicios sufridos como consecuencia del gravamen complementario que creó dicho precepto declarado inconstitucional, si bien tal reclamación fue desestimada por el acuerdo combatido en el presente proceso, manteniendo ahora la acción indemnizatoria ejercida en aquella ocasión, y para intentar probar el nexo causal que se negó en el ahora impugnado acuerdo del Consejo de Ministros.

Considera que el cálculo de la indemnización que se solicita debe realizarse dentro de los parámetros que estima determinantes para la valoración del daño producido: a) Valor residual de las máquinas desaparecidas. b) Indemnizaciones satisfechas por despidos del personal. c) Incremento del coste de explotación relativo (a acreditar en fase de prueba). d) Cuotas del gravamen complementario satisfechas cuya devolución no ha sido reconocida hasta la fecha. e) Segundo plazo de la tasa de juego del ejercicio 1990, de las máquinas dadas de baja en el segundo semestre y que sin embargo tuvo que satisfacer. f) El lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir hasta la fecha cuya cuantía se probará o calculará de acuerdo con los criterios determinados por el Tribunal Supremo en algunas sentencias recientes. g) Los intereses indemnizatorios tendentes a restablecer la situación patrimonial a calcular, de acuerdo con la jurisprudencia, desde la fecha en que el daño efectivamente se produjo.

Finalmente, suplica a la Sala que revoque la resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y declare el derecho a percibir una indemnización que resarza al recurrente de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el referido artículo que aprobó en su día el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado inconstitucional en sentencia de 31 de octubre de 1996, indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas anteriormente, en las fases de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes; y mediante otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso.

En escrito de 24 de febrero de 1999 el Abogado del Estado formaliza su contestación a la demanda, en la que tras exponer cuanto estima procedente termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime en todos sus extremos el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acuerdo recurrido; y mediante otrosí dice que al considerar que hay inexistencia de responsabilidad del Estado por la inconstitucionalidad de una ley, estima improcedente la apertura de periodo de prueba, por lo que suplica sea denegado.

En auto de 8 de marzo de 1999 se acuerda recibir a prueba este recurso, emplazándose a las partes para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse; y cumplido este trámite, mediante providencia de 5 de mayo de 1999 se tiene por formado el ramo de prueba de la parte recurrente y se admiten y declaran pertinentes las que se señalan de entre las de documental pública, informes y documental propuestas, y en cuanto a la pericial, no ha lugar al haberse propuesto en el último día del término y no haber tiempo material para su práctica.

Dentro del plazo establecido, la representación de Bareval S.A. presenta su escrito de conclusiones sucintas, de fecha 2 de junio de 1999, en el que tras exponer cuanto estima procedente, señala las partidas que a su juicio deben conformar la indemnización en el caso de que la Sala la acuerde: 1.- El valor residual de las máquinas desaparecidas. 2.- El importe de las cuotas del gravamen complementario satisfechas por la totalidad de las máquinas en explotación de la empresa recurrente para las que no haya sido reconocido por los Tribunales el derecho a devolución de las cuotas y que se concretará en fase de ejecución. 3.- La devolución de las cantidades satisfechas en concepto de segundo plazo de la tasa de juego de dicho ejercicio 1990, en relación con el número total de máquinas dadas de baja antes del segundo semestre y que debieron ser pagadas por la configuración del devengo y del periodo impositivo (anticipado y anual, respectivamente). 4.- El valor de los locales perdidos como consecuencia de las máquinas dadas de baja. 5.- El lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir. 6.- Los intereses indemnizatorios que correspondan.

Y termina suplicando a la Sala que "de acuerdo con lo solicitado en la súplica de la demanda, declare la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por el inconstitucional art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, y el derecho a percibir una indemnización que resarza a esta parte, y que se calculará de acuerdo con lo previsto en el escrito de demando, siendo concretada su cuantía en fase de ejecución".

En providencia de 10 de junio de 1999 se tienen por admitidos como medios de prueba las contestaciones remitidas por las Asociaciones Empresariales Famar, Andemar, Aemar y Femara, así como la contestación remitida por la Comisión Nacional del Juego del Ministerio del Interior, dándose traslado y concediendo al Abogado del Estado plazo para presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que cumplimenta en escrito de 30 de junio de 1999, en el que manifiesta las consideraciones que estima oportunas y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia conforme a lo solicitado por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, desestimando el recurso contencioso- administrativo, con imposición de las costas a la parte recurrente, que pide mediante otrosí.

Mediante providencia de 20 de julio de 1999 se tiene por admitida como medio prueba la certificación remitida por la Consellería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Generalidad Valenciana y estar a lo acordado en la resolución de 7 de julio, por la que se declaraba concluso el procedimiento, que quedaba pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por la representación de la parte recurrente se presenta escrito de 13 de julio de 2000 por el que se expone que a 31 de mayo se ha notificado la sentencia nº 761 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de mayo por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Bareval S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo regional de Valencia de 30 de septiembre de 1996 por la que se denegaba la reclamación formulada contra las liquidaciones por el concepto tributario actualmente en litis, y que mediante sentencia de 29 de septiembre de 1999 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Segunda, se desestima el recurso de casación interpuesto por Bareval S.A. y otros contra la sentencia de 17 de junio de 1994 sobre autoliquidaciones correspondientes a máquinas recreativas del tipo B por el repetido concepto de gravamen complementario, considerando esta parte que dicha sentencia es de influencia notoria en el pleito, al aclarar un hecho fundamental dudoso; y al no haberse producido la devolución del gravamen por la vía económico-administrativa, aporta como documentación las cartas de pago acreditativas del pago del gravamen complementario por un importe de seis millones doscientas noventa y siete mil setecientas cincuenta pesetas - 6.297.750 ptas-.

Por providencia de 19 de julio de 2000 se acuerda que el anterior escrito y la documentación que lo acompaña se una a efectos de que si la Sala lo estima conveniente sean traídos a la vista antes de pronunciar el fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se fija para votación y fallo de este recurso el día 22 de febrero de 2001, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

De los documentos obrantes en autos, y concretamente de la certificación emitida en fecha 7 de junio de 1999, por la Consellería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Generalidad Valenciana, ha quedado acreditado que la entidad demandante Bareval S.A. ingresó un total de 25.991.717 pesetas por liquidación de la deuda fiscal atribuible y pagada por el concepto de gravamen complementario de 1990, exigible el 1 de julio -de las cuales 6.064.500 pesetas por autoliquidación y 11.429.250 pesetas por incautación aval, más 7.725.375 pesetas por el segundo pago semestral de la tasa fiscal de 1990 y 772.592 pesetas por recargo de la Administración autonómica.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de febrero -recurso 49/98-, 13 de junio -recurso 567/98-, 15 de julio -recurso 736/1997-, 30 de septiembre -recurso 481/98-, 19 de diciembre -recursos 442/98 y 445/98- y 27 de diciembre -recursos 521/98 y 537/98-, todas ellas del año 2000, de las que a partir de la segunda se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de parte de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración de la Generalidad Valenciana, que, según hemos declarado probado, ascendió a la suma de veinticinco millones novecientas noventa y una mil setecientas diecisiete -25.991.717- pesetas.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra sentencia de 15 de julio de 2000 -recurso 736/1997- en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional -45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo- y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98, de 26 de diciembre de 1998-, aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho -artículo 102-, y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional -apartado 1.a)-, es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica -artículo 9.3 de la Constitución-, correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra sentencia de 13 de junio de 2000 - recurso 567/98-, o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional, y que debe comprender, en primer término, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, así como el importe de la deuda atribuible y pagada por el concepto de segundo pago semestral de la tasa de juego de 1990 y recargo autonómico sobre la misma exigible, en relación con las máquinas que se dieron de baja antes de 1 de julio del referido año, sin que proceda, en cambio, la indemnización que se reclama por los demás conceptos de valor residual de las máquinas, el valor de los contratos con los locales perdidos como consecuencia de las máquinas dadas de baja y el lucro cesante por recaudaciones dejadas de percibir, pues no consta que las máquinas fuesen dadas de baja y retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario y, por consiguiente, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de 29 de febrero, 15 de julio, 30 de septiembre y 27 de diciembre de 2000 -recursos 49/1998, 736/1997, 481/1998 y 537/1998-, no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el hecho de que su cuantía quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario de la tasa de juego y al segundo pago semestral de la tasa fiscal de 1990, más el correspondiente recargo de la Administración autonómica, lo que asciende a un total de veinticinco millones novecientas noventa y una mil setecientas diecisiete -25.991.717- pesetas.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000- y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.