STS, 6 de Febrero de 2001

Por el representante procesal de AUTOMÁTICOS ORENES S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « Suplico tenga por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, y se sirva tener por presentada la demanda correspondiente al recurso contencioso- administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, revoque la Resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y declarando el derecho a percibir una indemnización que resarza a mi representado de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de Junio, que aprobó el denomiando gravamen Complementario de la Tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucionald e 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo de este escrito, en fase de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes. Además suplico que se recibiera el presente procedimiento a prueba.».

El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma y después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por AUTOMÁTICOS ORENES S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, imponiendo las costas a la mercantil recurrente.

Por auto de 14 de junio de 1999, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse.

Por providencia de 14 de julio de 1999 se acordó la formación de ambas piezas separadas de prueba.

Admitida por la Sala la pericial propuesta por la parte recurrente, se llevó a efecto por el perito designado por insaculación, don Juan Antonio que lo presentó en 28 de enero de 2000, teniendo lugar el acto de ratificación del perito en 9 de febrero de 2000 con asistencia del abogado y procurador de la parte recurrente y del Abogado del Estado, bajo la presidencia del ponente y con asistencia del Secretario. Tanto el Abogado del Estado como el letrado de la parte recurrenteformularon las preguntas que consideraron oportunas, de todo lo cual se extendió acta, dando fé el Secretario del contenido de aquélla, siendo luego incorporada a los autos.

Tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado, hicieron uso del plazo que sucesivamente se les dió para presentar sus respectivos escritos de conclusiones, los cuales fueron unidos igualmente a los autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar su celebración

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 439/1998, el representante procesal de AUTOMÁTICOS ORENES S.L. impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de julio de 1998 (expediente 1956/97 y acumulados), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

2. El Tribunal Constitucional dictó en fecha 31 de octubre de 1996, la sentencia 173/96 (BOE 3.12.96) resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad apuntadas en el hecho tercero, por la que declaró «inconstitucional y nulo el art. 38 dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio».

3. Así las cosas, AUTOMÁTICOS ORENES S.L. formuló la oportuna petición indemnizatoria, en fecha 30 de octubre de 1997, mediante instancia dirigida al Consejo de Ministros.

4. Por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 31 de julio de 1998 en el Expediente 1956/97, y acumulados se desestimó la reclamación de indemnización formulada por AUTOMÁTICOS ORENES S.L. la cual ha planteado el recurso contencioso administrativo de que estamos conociendo aquí, pidiendo en el Suplico de la demanda lo siguiente «SUPLICO tenga por presentado este escrito y los documentos que le acompañan, y se sirva tener por presentada la demanda correspondiente al recurso contencioso-administrativo de referencia y, previos los trámites oportunos, revoque la Resolución recurrida, reconociendo la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, yd eclarando el derecho a percibir una indemnización que resarza a mi representado de los daños y perjuicios ocasionados en su patrimonio por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de Junio, que aprobó el denomiando gravamen Complementario de la Tasa fiscal sobre el juego de 1990, luego declarado nulo e inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucionald e 31 de octubre de 1996; indemnización que se cuantificará en función de las bases enumeradas en el cuerpo de este escrito, en fase de prueba y conclusiones sucintas, más los intereses indemnizatorios correspondientes. Además suplico que se recibiera el presente procedimiento a prueba.».

Las bases a que alude en el Suplico las fijaba en el fundamento II.4 de la demanda donde, en lo que ahora interesa, decía lo siguiente:

[...] La finalización de estas reclamaciones y su resultado se acreditará en fase de prueba. e) 2º Plazo de la Tasa de Juego del ejercicio 1990, de las máquinas dadas de baja antes del 2º semestre que debió ser satisfecho a pesar de esto último, pues el Tribunal Supremo ha declarado que no es posible obtener su devolución vía tributaria pues fue devengado. f) El lucro cesante de acuerdo con las recaudaciones dejadas de percibir hasta la fecha cuya cuantía se probará o calculará de acuerdo con los criterios determinados por la Sala Tercera de ese Tribunal Supremo, en algunas sentencias recientes sobre el Sector. g) Los intereses indemnizatorios tendentes a restablecer la situación patrimonial a calcular, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de esa Sala, desde la fecha en que el daño, efectivamente se produjo que trasladan los conceptos de resarcimiento pleno desde el orden civil al contencioso-administrativo. Todo ello procurará concretarse en pesetas ( o euros) a lo largo de la sustanciación de este recurso

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A. En este proceso se ha planteado una cuestión que, salvo las obvias diferencias de detalle -operadora recurrente, número de máquinas, cuantía de la reclamación, etc.-, es idéntica a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

2. No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas Sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de parte de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario a la Administración .

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

A. Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

B.- No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

3. La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

A. En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Administración, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Administración, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

2. Pues bien, en el caso que nos ocupa es claro que procede indemnizar a la Sociedad recurrente el pago de las cuotas del Gravamen complementario.

En el folio 4 de su escrito de conclusiones razona -sobre datos probados- que, si bien tuvo que pagar un total de 503.353.000 ptas., una parte ha sido ya recuperada tras los oportunos procesos fiscales, por lo que las cantidad cuya devolución no le ha sido reconocida son las siguientes:

1. 33.672.363 ptas. correspondientes a la provincia de Almería.

2. 7.930.500 ptas. correspondientes a la provincia de Cuenca.

3. 206.426.250 ptas. correspondientes a la provincia de Alicante.

Todo lo cual asciende (s.e.u.o.) a la cifra de 248.029.113 ptas., cantidad a la que el mismo Abogado del Estado presta su conformidad, y que nuestra Sala considera que debe serle abonada en concepto de indemnización, y así lo declaramos, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre los intereses.

Debemos referirnos ahora a los otros conceptos por los que la sociedad recurrente pide también que se le indemnice, y que -según hacía constar en las bases que establecía en su demanda- que hemos reproducido en el fundamento 1º de esta nuestra sentencia- eran el valor residual de las máquinas desaparecidas, las indemnizaciones satisfechas por despidos de personal, el incremento del coste de explotación relativo, el segundo plazo de la tasa de juego del ejercico 1990, de las máquinas dadas de baja en el 2º semestre, el lucro cesante del problema de los intereses, que también pedía se hablará en el fundamento siguiente.

Pues bien, como también tenemos dicho en las sentencias citadas en el fundamento 2º (y también en otras posteriores sobre el mismo problema) no procede indemnizar a la sociedad recurrente por los conceptos que acabamos de enumerar.

En este punto nos parece oportuno poner de relieve que el análisis que el Abogado del Estado hace en su escrito de concluisones del dictamen pericial y las razones que emplea en ese mismo escrito para combatir la pretensión de la parte recurrente de que se le abonen los expresados conceptos constituyen un modelo de buen hacer jurídico, pues a la claridad y contundencia de lo argumentado une la adecuada concisión en el tratamiento de manera que lo que dice lo dice bien, y además dice todo y sólo lo que debe decir, que no vamos a repetir aquí porque, haciendo nuestros esos decires, resulta innecesario ya que del escrito de conclusiones se dió traslado, como es preceptivo a la parte recurrente.

Así pues, abundando en ello, y en lo que ya dijimos en nuestras Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998) 15 de julio de 2000 (recurso 736/97), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar. Conclusión, que, por lo demás, se corrobora por el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar. Por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario de la tasa de juego y a los aludidos intereses de demora por la liquidación practicada.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.