STS, 17 de Marzo de 2001

Con fecha 27 de noviembre de 1998, el Procurador Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de la entidad GEMARE S.A., presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.935/97), por el que se desestimó la reclamación de indemnización por importe total de 29.389.500 pesetas como consecuencia de responsabilidad patrimonial por haberse declarado inconstitucional y nulo por sentencia del Tribunal Constitucional 176/1996, de 31 de octubre, el gravamen complementario establecido por el artículo 38. dos. 2 de la Ley 5/1990, al que se adjuntaba copia del acuerdo impugnado.

Admitido a trámite dicho recurso por providencia de 11 de diciembre de 1998, se ordenó reclamar el expediente administrativo y publicar los anuncios prevenidos en la ley con requerimiento a la Administración demandada a fin de que efectuase el emplazamiento de los que apareciesen como interesados en dicho expediente.

Recibido el expediente administrativo con fecha 18 de enero de 1999, se emplazó al representante procesal de la entidad recurrente para que, en el término de veinte días, formulase por escrito la demanda, lo que llevó a cabo el día 26 de febrero de 1999, alegando que la entidad demandante, como empresa operadora, venía obligada a pagar al Tesoro Público la cantidad de 29.389.500 pesetas por las 126 máquinas recreativas de tipo B que tenía en explotación, en la provincia de Lérida, y dado que la entidad demandante consideraba que el artículo 38. Dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio, que establecía el gravamen complementario, era inconstitucional cursó ante la Administración autorizada solicitud de rectificación de sus propias declaraciones - liquidaciones así como la devolución de los ingresos indebidos, al amparo del artículo 155 de la Ley General Tributaria y de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1.163 de 1990 sobre devolución de ingresos indebidos, si bien, ante la confirmación expresa de las autoliquidaciones cuya rectificación se solicitaba, la entidad demandante presentó reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico - Administrativo Regional de Cataluña, que fue desestimada, si bien, posteriormente, el propio Tribunal Constitucional, por sentencia 173/96, de 31 de octubre, declaró inconstitucional y nulo el artículo 38 Dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de julio, por ser el gravamen complementario sobre la tasa del juego inconstitucional, por lo que la demandante formuló la oportuna petición indemnizatoria, con fecha 3 de diciembre de 1997, al Consejo de Ministros como consecuencia de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que, una vez tramitado el oportuno expediente y recabado el informe del Consejo de Estado, fue desestimada por el Acuerdo ahora recurrido con base en el deber jurídico de la entidad demandante de soportar el perjuicio debido a la irreversibilidad de los procesos fenecidos con fuerza de cosa juzgada aparte de la falta de prueba de que el gravamen complementario no hubiera sido trasladado a terceros (prueba negativa), decisión que no es ajustada a derecho porque en los casos donde la Ley vulnere la Constitución, el Poder Legislativo habrá conculcado su deber de sometimiento a ésta, de manera que la antijuridicidad que ello supone trae consigo la obligación de indemnizar, transcribiendo textos de sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, de cuya doctrina se deduce la responsabilidad patrimonial del Estado cuando el Legislativo contraviene mandatos constitucionales, de manera que ha de reparar el daño efectivamente causado con arreglo a lo dispuesto por los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 139 de la Ley 30/1992, y lo mismo se deduce del ordenamiento de la Comunidad Europea interpretado y aplicado por el Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo, sin que en este caso se trate de revisar las sentencias firmes sino de reparar el daño antijurídico causado, ya que la protección de la confianza fundada de los ciudadanos y la seguridad jurídica imponen ciertos límites al legislador, quedando protegida la confianza de los que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, habiendo producido el gravamen complementario una mayor deuda tributaria del sujeto pasivo y habiendo tenido el legislador suficiente margen para remediar la discriminación con la adopción de medidas respetuosas a la seguridad jurídica, terminando con la súplica de que se dicte « sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a derecho, y en consecuencia declarar nula la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de responsabilidad del Estado Legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra de 29.389.500 ptas, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, intereses éstos que quedarán fijados en ejecución de sentencia y con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional», solicitando, en un primer otrosí, el recibimiento del proceso a prueba, designando los extremos sobre los que había de versar, y en un segundo otrosí pidió que se plantease, en su caso, si así lo consideraba oportuno este Tribunal, cuestión de inconstitucionalidad de aquellos preceptos que impidiesen acceder a la indemnización reclamada.

Formulada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado con entrega del expediente para que, en el término de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 26 de marzo de 1999, aduciendo que las obligaciones derivadas de una Ley deben regularse expresamente en la Ley mientras que las obligaciones derivadas de responsabilidad aquiliana sólo nacen por hechos, actos u omisiones ilícitas o culposos, teniendo cada poder distinto del legislativo su propio régimen, y sólo el ejecutivo tiene responsabilidad objetiva, pudiendo establecerse en la Ley la responsabilidad del legislativo, en cuyo caso hay que atenerse a la propia Ley y si bien cabe el ilícito legislativo, nunca puede haber responsabilidad objetiva, y cuando hay "ilícito legislativo" la ley es declarada inconstitucional y nula por el Tribunal Constitucional, pero esa declaración tiene efectos «ex nunc» y, por tanto, no es título para una responsabilidad aquiliana del Estado legislador por los actos que aplicaron la ley cuando estaba vigente, habiendo entendido el propio Tribunal Constitucional que la nulidad supone que no puede seguir aplicándose la ley para el futuro pero no ocurre lo mismo respecto al pasado, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional pueda dar cierta eficacia retroactiva expresa a su resolución, siguiendo así nuestra Constitución el sistema austríaco- kelseniano en el que la nulidad significa derogación legislativa especial por parte del legislador negativo, de manera que las Sentencias del Tribunal Constitucional afectan a la jurisprudencia pero no a la cosa juzgada, debiendo, en cualquier caso, concurrir los demás requisitos para que exista obligación de indemnizar (daño, culpa, nexo), resultando improcedente en este caso declarar la responsabilidad del Estado legislador porque la Sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que se solicita y no permite la revisión de la cosa juzgada, mientras que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha reconocido derecho a indemnización en casos como el presente, faltando el requisito de la antijuridicidad y la prueba de los restantes requisitos indemnizatorios, y si bien la declaración de inconstitucionalidad expulsa una norma del ordenamiento jurídico ello no supone que tal norma no haya existido nunca, terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y se confirme el acuerdo recurrido, oponiéndose a la apertura de periodo de prueba.

Por auto de fecha 12 de abril de 1999, esta Sala acordó recibir a prueba el recurso por término común de treinta días para proponer y practicarla, habiéndose solicitado por el representante procesal de la entidad demandante la práctica de prueba documental y pericial por un perito auditor de cuentas, que fueron admitidas y practicadas con el resultado que aparece en los autos.

Mediante providencia de 1 de marzo de 2000 se concedió al representante procesal de la entidad demandante el plazo de quince días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 23 de marzo de 2000, en el que insiste que la cantidad pagada por el gravamen complementario ascendió a 29.389.500, cuyo gravamen fue declarado inconstitucional, sin que la demandante consiguiese rectificar los actos administrativos que desestimaron su pretensión de devolución de dicha cantidad, estando perfectamente justificadas las cantidades pagadas por dicho concepto, que ha de incluir lo abonado como principal más el recargo por demora, y seguidamente efectúa un resumen de las pruebas practicadas tanto documentales como pericial, de donde deduce que la incidencia del pago del gravamen complementario no queda reducida exclusivamente al importe del mismo sino que viene conformada con los perjuicios causados por los siguientes conceptos: las cantidades satisfechas por el gravamen complementario creado por Ley 5/90 (principal e intereses de aplazamiento); los réditos legales calculados sobre la anterior base, al tipo existente en el momento en que se hizo el pago, pues, de lo contrario, se haría de mejor condición, sin causa alguna, a las empresas que han obtenido la restitución de lo indebidamente pagado respecto de las que hubieron de solicitar reparación del daño causado; las sumas equivalentes a los costes de las reclamaciones intentadas; las cantidades correspondientes al rendimiento, desde junio a diciembre de 1.990, de las máquinas que fueron dadas de baja por causa del gravamen, y una cifra estimativa destinada a cubrir la pérdida de competitividad debida a la no recuperación en plazo de las cantidades indebidamente abonadas, que fueron aprovechadas por las empresas concurrentes para crecer en tamaño, para seguidamente reproducir y reiterar fundamentos jurídicos ya expresados en su escrito de demanda y contestar a los argumentos aducidos en la contestación a ella, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por la creación del gravamen complementario del art. 38 Dos. 2 de la Ley 5/90 de 30 de junio, fijando las bases de la indemnización que habrá de recibir la demandante en función de lo expuesto en el apartado referente a la prueba de este escrito, a desarrollar en incidente de ejecución de sentencia; y todo ello con expresa imposición de costas al Estado.

Evacuado el traslado para conclusiones por el representante procesal de la entidad demandante, se hizo entrega de copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de quince días, presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 7 de abril de 2000, alegando que en los autos no se ha acreditado suficientemente la realidad del daño producido ni el nexo causal, sin que del informe pericial se deduzca la realidad del daño producido por el ingreso del gravamen complementario, no resultando admisible la petición indemnizatoria por los conceptos reclamados en el escrito de conclusiones, sin que el Tribunal Constitucional haya dado efecto retroactivo a la declaración de nulidad del gravamen complementario, terminando con la súplica de que se desestime el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte recurrente.

Declaradas conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2000, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 6 de marzo de 2001, en que tuvo lugar con observancia en la sustanciación del proceso de las reglas establecidas por la ley.

Del documento aportado, consistente en copia de la certificación del Interventor Territorial del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña en Lérida, se deduce que, con fecha 22 de octubre de 1990, la entidad Gemare S.A., con NIF A25036153, ingresó en el Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña en Lérida la cantidad de 29.389.500 pesetas, en concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98) y 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98).

Por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre, es necesario examinar las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

La invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación de un precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Es preciso insistir en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98) y 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esas sentencias, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no se hubieran impugnado jurisdiccionalmente, como en este caso, las liquidaciones de dicho gravamen complementario, el interesado tiene a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, está legitimado para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también puede utilizar directamente, como ha procedido, esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En un supuesto, como el ahora enjuiciado, en que no existe el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en los procesos terminados con nuestras Sentencias de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) y 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido, y así ha actuado la entidad demandante en este juicio.

Entre los perjuicios indemnizables, reclamados en la demanda, no son atendibles los costes de los procesos judiciales seguidos por la demandante para lograr la devolución de las cantidades ingresadas en las arcas públicas por el inconstitucional gravamen complementario, ya que, según hemos declarado en nuestras Sentencias de 2 de febrero de 1993 (R.J. 1993/579), 29 de octubre de 1998 (R.J.1998/8422) y 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/1996, fundamento jurídico quinto), el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, lo que no sucede con los gastos habidos en la vía administrativa previa, que no han sido objeto de reclamación en este juicio como se deduce de los documentos aportados al expediente administrativo (folios antepenúltimo a último).

Tampoco procede la indemnización que se reclama por los conceptos de lucro cesante derivado de las máquinas que fueron dadas de baja ni por la pérdida de competitividad, pues ni se ha acreditado ésta ni las máquinas consta que fuesen retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario cuando así se hizo con ciento treinta y cinco antes de su vigencia, y por consiguiente, como declaramos en otras Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el obtenido aplazamiento de pago, que mermó las consecuencias económicas adversas del aumento de la cuota satisfecha, y con el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar, y, por consiguiente, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia, según se ha pedido en conclusiones rectificando lo solicitado en la demanda, la determinación de la cuantía de la indemnización, ya que ésta debe quedar reducida a la cantidad total satisfecha por el gravamen complementario y a los intereses del aplazamiento, que, como expusimos en el fundamento jurídico primero, asciende a la suma de veintinueve millones trescientas ochenta y nueve mil quinientas pesetas (29.389.500 pts).

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 y 29 de febrero, 13 de junio, 15 de julio y 30 de septiembre de 2000, 20 de enero y 3 de marzo de 2001) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 37 a 79 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y 67 a 72, y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.