STS, 20 de Diciembre de 2001
| Ponente | GONZALEZ NAVARRO, FRANCISCO |
| ECLI | ES:TS:2001:10107 |
| Número de Recurso | 9995/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 9995 de 1997, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD) contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 29 de octubre de 1997, en su pleito núm. 2353/1995. Sobre indemnización por acto sanitario. Siendo parte recurrida DOÑA Angelina .
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Cristina García Pumarino Ramos en nombre y representación de doña Angelina , contra la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación por daños y perjuicios causados por y con ocasión de la asistencia sanitaria que le fue prestada por el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), estando representada la Administración demandada por el Procurador doña María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, debiendo declararse el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 5 millones de pesetas. Sin hacer expresa imposición de costas procesales».
Notificada la anterior sentencia la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD) presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Asturias, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha doce de noviembre de 1997, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.
Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado a la parte recurrida para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.
Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día TRECE DE DICIEMBRE DEL DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
A.- En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 9995/97, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), que actúa representado por procurador asistido por uno de los letrados de los servicios jurídicos del citado organismo autónomo estatal, impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Asturias (sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), de veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y siete (29/10/1997) dictada en el proceso número 2353/1995 [Debemos advertir en este momento que, por error, en la copia de la sentencia que nos fue remitida por la Sala de instancia el proceso contencioso administrativo citado figura con el número 2553/95, siendo así que el número correcto es el 2353/95].
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En ese proceso contencioso-administrativo, doña Angelina , impugnaba el acto administrativo ficticio de denegación (silencio administrativo con sentido negativo) de la reclamación de indemnización cuantificada en veinticinco millones de pesetas (25.000.000 ptas) que había solicitado al INSALUD mediante escrito de 14 de septiembre de 1994 presentado en el Registro de la Dirección General del INSALUD en 22 del mismo mes y año, por daños y perjuicios derivados del contagio de hepatitis C de que fue víctima la recurrente con ocasión de transfusión de sangre que recibió durante la intervención quirúrgica a la que fue sometida en 6 de noviembre de 1990, en el Hospital Jove, del INSALUD.
Con el escrito de interposición acompañaba otro escrito acreditativo de haber solicitado la expedición del certificado en el que se hiciera constar de la falta de respuesta expresa por parte de la citada Administración sanitaria a la reclamación de indemnización por responsabilidad extracontractual, y del sentido negativo que ha de darse a ese incumplimiento de su deber de resolver.
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La Administración sanitaria contestó a esta otra petición con un escrito expedido por la DIRECCION000 , Unidad de responsabilidad patrimonial, escrito que firma la titular de dicho órgano, doña Leonor y en el que comunica a la reclamante ( con fecha 17/10/95) que conforme al artículo 142.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, «no procede la expedición de certificado, por cuanto que, si lo estima conveniente, tiene Vd. expedita la vía contencioso-administrativa transcurridos seis meses a contar desde el día en que su escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial tuvo entrada oficial en el Registro General, al entenderse desestimada la solicitud de indemnización producida»
Volveremos sobre el contenido de esta comunicación al examinar el motivo primero del recurso de casación formalizado por el INSALUD.
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La sentencia impugnada en casación por el INSALUD dice lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña Cristina García Pumariño Ramos en nombre y representación de doña Angelina , contra la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación por daños y perjuicios causados por y con ocasión de la asistencia sanitaria que le fue prestada por el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), estando representada la Administración demandada por el Procurador doña María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, debiendo declararse el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 5 millones de pesetas. Sin hacer expresa imposición de costas procesales».
A.- Ha comparecido ante este Tribunal de casación, en calidad de recurrente, el INSALUD, que invoca dos motivos en apoyo de su pretensión anulatoria.
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Al amparo del artículo 95.1.4º, LJ [de 1956, redacción de 1992], por infracción del artículo 142.5, LRJPA; del artículo 4.2 del Real decreto reglamentario 429/93; del artículo 1968, C.civil; del art. 40.3, LRJAE, de 1957, y del art. 122.2 LEF, de 1954.En síntesis lo que alega el INSALUD en este primer motivo es la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual.
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Al amparo del artículo 95.1.4º LJ [de 1956, redacción de 1992] por incumplimiento de los requisitos previstos en la LRJAE de 1957, por no haber «acreditado y probado» [sic] la recurrente la concurrencia de esos requisitos.
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Ha comparecido como recurrida doña Angelina que, oportunamente, formuló sus alegaciones de oposición, en un escrito muy cuidado y completo que es muestra de buen hacer profesional por parte del letrado recurrente.
Importa ya, en este momento, exponer la relación de hechos a tenor de las pruebas practicadas [sic] de que trae causa este proceso, tal como la expone la sentencia de la Sala de instancia, en su fundamento 2º: «Segundo.- Con carácter previo al examen de las alegaciones en las que fundamentan la reclamación y la oposición respectivamente las partes demandante y la demandada, que descansan en valoraciones probatorias e interpretaciones jurídicas contrapuestas con respecto a los hechos acaecidos y a las normas aplicables, se hace preciso comenzar con la relación de hechos a tenor de las pruebas practicadas. La hoy actora Dª Angelina , de 46 años de edad, acude a consulta al Servicios de Ginecología del Hospital Jove, siendo diagnosticada de útero miomatoso acompañado de anemia realizándose con fecha 6 de noviembre de 1990 histesectomía y doble anexectomía, transfundiéndole 3 bolsas de sangre. Acudiendo a consulta en diciembre de 1990 en el Centro de Salud de la Calzada, en los análisis realizados se registra una elevación de las transaminasas. Remitida al Servicio Digestivo de la Casa del Mar se repiten análisis el 1 de febrero de 1991, dando positivo los marcadores de la Hepatitis C, siendo sometida a continuas revisiones, haciéndosele controles hemáticos desde 1 de febrero de 1991 hasta 3 de septiembre de 1992, constando en el expediente informe de enero de 1993, habiéndose normalizado las transaminasas y persistiendo con positivo débil los marcadores hepáticos Anti HCV, siendo el último de los controles efectuados de fecha 16 de mayo de 1994, interponiéndose por la actora reclamación previa en reclamación de responsabilidad patrimonial ante el INSALUD el 14 de septiembre de 1994, que al ser presuntamente desestimado da lugar a la interposición del presente recurso».
A .- El primer motivo invocado por el INSALUD no puede prosperar.
Como hemos anticipado, la organización pública recurrente sostiene en este motivo la prescripción de la acción. Es problema sobre el que nuestra Sala se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones, pese a lo cual el INSALUD, lo plantea cada vez que tiene que oponerse a una reclamación por responsabilidad extracontractual.
Pues bien, como ya dijo también la Sala de instancia en la sentencia que dictó en este pleito y de cuya adecuación a derecho estamos conociendo en este pleito, «si bien es cierto que el derecho a la reclamación prescribe al año, según lo establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, también lo es que, tratándose de daños físicos a las personas, el término inicial o "dies a quo", ha de computarse desde que se objetiven las lesiones o desde la determinación del alcance de las secuelas, debiendo contarse, conforme al art. 1969 del Código Civil, desde que pudieron ejercitarse, es por ello que no puede apreciarse la prescripción de la acción, toda vez que hasta que la actora reclamó no se estableció el alta, ni se dejaron sentadas las secuelas de la enfermedad, ni tuvo un auténtico conocimiento de la misma, es más, hasta junio de 1997, en que se practicó una biopsia hepática, según consta en las actuaciones, no quedó diagnosticada con exactitud la hepatitis C que la actora padece».
Es claro que el motivo debe ser rechazado y nuestra Sala lo rechaza.
Pero debemos añadir también [ no sólo porque el escrito de oposición nos da pie para ello, sino porque es problema inseparable del tema de la iniciación en plazo de la acción ejercitada] que no es aceptable que la titular de la DIRECCION000 , Unidad de responsabilidad patrimonial, del INSALUD se niegue a expedir el certificado en que se haga constar que la Administración sanitaria no ha dado respuesta -o lo que es lo mismo: ha incumplido el deber legal que tiene de responder- para lo cual, y según hemos recogido en la letra B del fundamento 1º de esta nuestra sentencia, pretende apoyarse en el artículo 142.7 LRJPA.
Una cosa es que cuando la Administración incumple su deber de resolver [deber, porque está establecido en la ley: cfr. art. 94. LPA; art. 42,1. Ley 30/1992; y art. 42, Ley 30/1992, en redacción dada por la Ley 4/1999], el interesado tenga abierta la vía ulterior sea la administrativa, sea la judicial administrativa, según corresponda, y otra cosa es el deber que también tiene esa misma Administración incumplidora de expedir el mal llamado certificado de acto presunto [técnicamente es siempre -y cualquiera que sea su sentido- un acto ficticio] establecido a partir de la Ley 30/1992 (art. 44.2 en la versión de esa fecha, y art. 43.3, en la redacción dada por Ley 4/1999].
Cuando la señora DIRECCION000 contesta en escrito registrado de salida en 17 de octubre de 1995, que no procede expedir ese certificado estaba en vigor el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 que decía que la certificación cuya expedición se le solicitaba «deberá extenderla [la Administración] inexcusablemente en el plazo de veinte días...».
Todo ello quiere decir, y dice que, en el caso que nos ocupa, la Administración sanitaria ha incumplido dos deberes: el de resolver en plazo, y el de expedir el certificado que solicitó la parte recurrente. Un comportamiento inaceptable en un Estado de derecho, donde la Administración está al servicio de los ciudadanos, y tiene que actuar , además, con sujeción plena a la ley y al derecho.
Y debemos añadir que, aunque el alcance de esa certificación ha cambiado a partir de la Ley 4/1999, y el haberlo solicitado ya no es requisito, sine qua non, para la admisión del recurso pues el hecho de la falta de respuesta de la Administración, y el sentido que haya de darse a ese callar de la Administración, puede acreditarse por cualquier medio de prueba, uno de los medios de acreditarlo es, precisamente ese certificado y por eso la Ley 4/1999 dice ahora que: «Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo de quince días».
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También el segundo motivo alegado por el INSALUD debe ser desestimado.
Como muy bien señala el letrado de la parte recurrente en sus alegaciones de oposición, no cabe pretender el INSALUD exonerarse de la responsabilidad extracontractual dimanada del daño causado a la recurrente con el argumento de que no hubo negligencia en el equipo sanitario actuante y que, además, medió fuerza mayor.
Lo primero hay que rechazarlo porque la responsabilidad extracontractual de la Administración -y esto lo sabe muy el INSALUD cuyos Servicios jurídicos han llevado un ingente número de casos sobre esa modalidad de responsabilidad- es de tipo objetivo, no subjetivo, y lo segundo porque en 1990, no sólo estaba aislado ya el virus de la hepatitis C sino que, además, era obligatorio practicar pruebas para su detección.
Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/1996), viene considerando (Sentencias de 10 de febrero y 19 de abril de 2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente.
Habida cuenta que aquí está probado que las transfusiones se le practicaron en noviembre de 1990 y que el contagio tuvo su causa en ese acto sanitario, es patente que hay un daño antijurídico, del que la Administración sanitaria debe responder. Y en consecuencia, el motivo segundo debe ser desestimado también.
Habiendo sido desestimados, como aquí lo han sido, los dos motivos invocados por el INSALUD, estamos en el supuesto contemplado en el artículo 102.3 LJ, de 1956 (redacción de 1992) precepto que es de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta lo previsto en la disposición transitoria 9ª, LJ de 1998.
En consecuencia, y según lo previsto en aquel precepto, debemos imponer las costas de este recurso de casación a la Administración recurrente.
Por lo expuesto,
No hay lugar al recurso de casación formalizado por la representación procesal de doña Angelina contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Asturias (sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª, de veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y siete (29/10/1997), dictada en el proceso número 2353/95).
Imponemos las costas de este recurso de casación al INSALUD.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
