STS, 5 de Marzo de 2003

Con fecha 18 de mayo de 2.001 por la representación procesal de la "Coordinadora de ONG para el Desarrollo de España" se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo directo contra el artículo 3.4.d) del citado Real Decreto.

Mediante escrito de 19 de octubre de 2.001 por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque en representación de la "Coordinadora de ONG para el Desarrollo de España" se formaliza la demanda, en la cual, se solicita, tras los trámites legales oportunos, dictar Sentencia por la que se declare la nulidad del artículo 3.4.d) del Real Decreto 281/2001, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

En 19 de diciembre de 2.001 por el Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, se presentó la contestación a la demanda, en la cual, se solicita, dicte Sentencia desestimándolo en todo y confirmando el Real Decreto recurrido número 281/2001 de 19 de marzo sobre competencias, funciones, composición y organización del Consejo de Cooperación al Desarrollo por estar ajustado a Derecho, al Ordenamiento Jurídico en la materia.

Terminado y concluso el período de proposición y práctica de pruebas concedido en este recurso, se dió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones. Evacuado dicho trámite y tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalosé el día 26 de febrero de 2.003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Especifica suficientemente el escrito de interposición del recurso contencioso que la impugnación se formula en exclusiva contra el apartado d) del artículo 3.4 del R.D. 281/2000 de 19 de marzo; pese a lo cual, y teniendo en cuenta tanto los razonamientos desarrollados en el escrito de demanda como las sucesivas normas que han venido a desarrollar la composición del Consejo de Cooperación al Desarrollo, es conveniente precisar que las razones de nulidad alegadas, sea en el aspecto formal o sustantivo, han de entenderse referidas únicamente al sistema de designación de los cuatro representantes de las ONGDS más representativas en el ámbito estatal, que en el R.D. objeto de recurso aparece atribuido al Ministerio de Asuntos Exteriores sin mayores precisiones, mientras que en el R.D. de 19 de mayo de 1.995 y en el posteriormente dictado en 14 de enero de 2.000 la totalidad de los representantes de las ONGDS que debían de formar parte del Consejo habrían de ser designados a propuesta de las mismas, ya se tratase precisamente de la Coordinadora hoy demandante y de la denominada "Plataforma 0'7" (R.D. 19 de mayo de 1.995), ya de la asociación de ONGD de mayor implantación en el ámbito estatal (R.D. de 14 de enero de 2.000).

No deja de ser conveniente efectuar esta puntualización con el fin de destacar que el régimen vigente, con anterioridad al R.D. objeto de recurso, era precisamente el que figura en la última disposición citada en el párrafo anterior, sin mención alguna de la "Coordinadora de ONG para el desarrollo de España" ni de ninguna otra asociación concreta, por lo cual carecen de relevancia en cuanto al tema debatido todo tipo de argumentaciones encaminadas a demostrar que los términos "Coordinadora de ONG para el desarrollo de España" y "asociación de ONG de mayor implantación en el ámbito estatal" son necesariamente equivalentes (fundamento de derecho segundo, apartado B) del escrito de demanda) y ha de entenderse, por tanto, que concurre esa última circunstancia en la actora. El concepto "asociación de mayor implantación" no equivale, ni jurídica ni gramaticalmente, al de asociación que agrupe a un mayor número de personas, morales o físicas; circunstancia esta última sometida, por demás, a constantes variables. En consecuencia, no cabe prejuzgar que la expresión referida se haya de aplicar a la demandante.

El orden lógico a seguir al valorar los argumentos de la demanda ha de arrancar del examen de los supuestos motivos de nulidad formal alegados, y que no son otros que la ausencia de informes preceptivos del Consejo de Cooperación al Desarrollo y del Consejo de Estado en cuanto a la posterior modificación introducida en el apartado d) del artículo 3.4 del R.D. (Proyecto de 24 de octubre de 2.000) cuestionado, luego de haber sido dictaminado por los mismos.

En efecto: tras sucesivas redacciones, el texto sometido a consulta era el siguiente: "Los Vocales (del Consejo), que serán nombrados por el Ministro de Asuntos Exteriores, se distribuirán de la siguiente manera:..... e) seis en representación de las Organizaciones No Gubernamentales para el desarrollo, a propuesta de la asociación de ONGD de mayor implantación en el ámbito estatal". Ese texto reproducía casi literalmente el hasta entonces vigente según el R.D. de 14 de enero de 2.000: "a) seis (Vocales) en representación de las organizaciones no gubernamentales para el desarrollo (ONGD). Serán propuestos por la asociación de ONGD de mayor implantación en el ámbito estatal, con independencia de que sean miembros de ella o no, pudiéndose incluir entre los mismos a un representante de movimientos cívicos de cooperación para el desarrollo".

Ninguna observación especial se formuló por el Consejo de Estado con relación a este apartado en concreto, pese a la supresión del último inciso del párrafo referido a la posibilidad de que los miembros propuestos pudiesen no formar parte de la ONGD de mayor implantación. Aparte determinadas puntualizaciones sobre algunos extremos ajenos al tema, el Consejo de Estado recogía explícitamente, como observación referida al texto general del Proyecto, que se mantenían los seis representantes de las ONGD, y subrayaba que la Ley 23/98, en desarrollo de la cual se proyectaba el R.D. dictaminado, se había limitado a establecer cuales eran los grupos que deberían estar representados en el Consejo sin ninguna exigencia en cuanto al número de representantes de cada uno de ellos, por lo que las pequeñas variaciones efectuadas (elevación del número de miembros a 25, en lugar de los 21 antes existentes, la reducción del número de expertos y el incremento de los representantes de la Administración) eran compatibles con la legalidad vigente y respetaban el principio de participación en que se había inspirado.

El Proyecto informado fue objeto de una nueva versión el 27 de febrero de 2.001, en la que, si bien se recogían las observaciones formuladas por el Consejo de Estado con respecto al Preámbulo del R.D. y otros extremos, en nada alteraba el sentido de la anterior en cuanto al punto debatido, siendo remitido para informe a diversos Ministerios, de entre los cuales únicamente cabe referirse al evacuado por el de Interior, que hace especifica referencia precisamente al apartado e) del artículo 3.4. En ese informe se recalcaba la disparidad y complejidad de las Organizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo y se consideraba preferible diversificar su ámbito de representación a través de la ampliación del colectivo encargado de designar los seis Vocales, sin alterar el equilibrio existente entre dicha representación y la estatal y social. En concreto se sugería que dos de ellos podrían ser designados a propuesta de la asociación de ONGD de mayor implantación en el ámbito estatal, y cuatro en representación de las ONGD más representativas en el mismo, proponiendo la siguiente redacción del apartado correspondiente (que es la que ha prevalecido en el texto oficial del R.D. 281/2.000, objeto de recurso):

"4 e) Seis (Vocales) en representación de las Organizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo (ONGD): cuatro en representación de las ONGDS más representativas en el ámbito estatal y dos a propuesta de las asociaciones de ONGDS de mayor implantación en el ámbito estatal".

La actora sustenta su pretensión de nulidad del apartado indicado (d) en el texto definitivo) basándose, en primer término, en el vicio de elaboración que supone la ausencia del informe preceptivo del Consejo de Estado y del Consejo de Cooperación al Desarrollo, infringiéndose así lo normado en los artículos 1º y 22º de la Ley Orgánica de 22 de abril de 1.980, al entender vulnerado el deber de someter a consulta preceptiva la elaboración de las disposiciones reglamentarias dictadas para la ejecución de las Leyes o de sus modificaciones, así como la Jurisprudencia interpretativa del mismo en la medida en que ésta no considera cumplida esa obligación cuando el proyecto es alterado después de emitido el informe, siempre que la alteración no sea consecuencia de las observaciones procedentes de dicho Consejo, no se someta a nuevo dictamen la variación efectuada, o esta carezca de relevancia. Y también alega la ausencia del informe que correspondería haber emitido al mismo Consejo de Cooperación para el Desarrollo, infringiendo con ello el artículo 22.4 de la Ley 23/98 -en cuya ejecución fue dictado el R.D. objeto de recurso-, puesto que si bien se oyó al Consejo con respecto a una de las primeras versiones del Proyecto correspondiente, nunca se cumplió con dicho trámite en lo que se refiere a una modificación tan transcendental como es el sustituir el sistema de designación Ministerial, a propuesta de las ONGDS, por el de libre nombramiento por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores sin sujetarse a ningún tipo de propuesta o sugerencia de las mismas.

El tema de ausencia de dictámenes previos de carácter preceptivo, de los efectos de la misma, y de su relación con las razones legales de carácter sustantivo que puedan invalidar el acto o disposición impugnada, tienen una larga tradición en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que como acertadamente indica la entidad demandante ha seguido posturas no siempre absolutamente coincidentes.

Prescindiremos no obstante de cualquier referencia explícita a la carencia de validez de normas reglamentarias dictadas en ejecución de una ley, en las cuales se hubiese omitido el dictamen consultivo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, puesto que ninguna duda de ello cabe plantear al respecto, ni tampoco se cuestiona este extremo en el presente procedimiento. La cita efectuada en el escrito de demanda de la Sentencia de esta misma Sala de 17 de enero de 2.000 en torno al carácter de supremo órgano consultivo del Consejo de Estado, de su misión de valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia en la elaboración de los reglamentos promulgados en ejecución de las mismas leyes y de su conformidad con los principios que las inspiran, es totalmente acertada y aún ha de ser ratificada por otras posteriores dictadas en el mismo sentido (19 de junio de 2.000 y 27 de marzo de 2.001, por vía de ejemplo); de tal suerte que hoy en día ya no cabe sostener que pueda prescindirse del control preventivo que cumple el Consejo de Estado en relación con la aprobación de dichas disposiciones reglamentarias, minimizando su importancia en relación con el que posteriormente han de efectuar los Tribunales por la vía del artículo 106 de la Constitución, y llegando a la conclusión de que, si en el curso del procedimiento judicial de impugnación se acreditase la conformidad a Derecho de la norma en entredicho, carecería de utilidad práctica acordar la nulidad de la misma por motivos esencialmente formales.

Las excepciones concretas a ese deber de oír en consulta ya han quedado indicadas en párrafos anteriores, concerniendo a este caso concreto determinar únicamente si puede reputarse sustancial la alteración efectuada, con posterioridad a la emisión del dictamen, que ha supuesto el modificar el régimen de designación de cuatro de los Vocales del Consejo de Cooperación procedentes de las ONGDS, sustituyendo el sistema de elección del Ministro entre los candidatos propuestos por las mismas, por el de designación sin sujeción a esta condición.

La transcendencia de la modificación operada ha de considerarse tanto desde un punto de vista absoluto (por su importancia intrínseca) como relativo (en cuanto a la innovación que supone con relación a la totalidad del R.D. 281/2001).

Arrancando desde esta última perspectiva es obligado llegar a la conclusión de que como tal innovación es ciertamente insignificante: en los seis artículos que componen el reglamento se hace un completo desarrollo de la composición, funciones y funcionamiento del Consejo de Cooperación para el Desarrollo en su calidad de órgano consultivo de la Administración General del Estado, integrándolo con veinticinco miembros de muy distintas procedencias, y la modificación denunciada únicamente se refiere al sistema de designación de cuatro de los seis representantes de la ONGDS que siguen formando parte del mismo. Esa única modificación impugnada -afectante al concreto modo de nombrar a parte de los Vocales que constituyen una de las minorías que lo integran- no parece que exceda de una alteración puntual, circunscrita a un preciso extremo del R.D., apreciado en su conjunto.

Desde un punto de vista de su importancia intrínseca, tampoco puede presumirse que esa puntual alteración requiera un ulterior dictamen consultivo ya que, en términos generales, la participación representativa de las ONGDS se mantiene en igual grado que en el Proyecto ya dictaminado, obedeciendo el fraccionamiento relativo a la procedencia de los representantes de las mismas a la comprensible finalidad de dar entrada a un mayor número de asociaciones de esta naturaleza en el Consejo, sin limitarse a las que puedan ser encuadradas en determinada categoría de implantación o representatividad. Ya ha quedado razonado que el dictamen del Consejo de Estado se ha limitado, en cuanto a este tema se refiere, a recoger que el Proyecto mantenía los seis representantes asignados a las ONGDS, lo que consideraba correcto desde el momento en que la Ley de Cooperación Internacional para el Desarrollo, en ejecución de la cual se dictaba el R.D. cuestionado, se limitaba a indicar los grupos que debían de estar presentes en su composición (artículo 22.2) sin ninguna exigencia en cuanto al número de los mismos y prescindiendo totalmente de la modificación operada en cuanto a la naturaleza de las ONGDS que debían ser representadas. En tales condiciones es difícil suponer que un nuevo dictamen sobre el punto controvertido hubiese de considerar el Proyecto desde otra perspectiva.

Por análogos motivos, y con mayor razón todavía, ha de desecharse la necesidad de someter al mismo Consejo de Cooperación -ya constituido con arreglo al texto normativo ahora vigente- la modificación aludida.

En cuanto al sentido que cabe extraer de la documentación de orden interno por error remitida a esta Sala, conviene reducir la importancia que a la misma se atribuye a sus justos límites. La petición de su unión a los autos no puede ser reputada como un fraude procesal, como alega el Abogado del Estado, puesto que no obedece a ninguna acción que vulnere derechos o libertades fundamentales (artículo 11 de la L.O.P.J.), ni se ha llegado al conocimiento de su contenido y posible transcendencia a través de cualquier tipo de maniobra torticera y contraria a las reglas de la buena fé procesal, sino como consecuencia de la falta de diligencia de la Administración en relación con el envío de los documentos referidos. Y tampoco cabe deducir del lógico interés de la Administración en sostener la validez del R.D. 281/2001, en su conjunto, que haya de reputarse intrínsecamente sustancial la modificación que es objeto de impugnación.

Desde un punto de vista sustantivo se pretende la declaración de nulidad del apartado d) del artículo 3.4 por vulnerar el artículo 22, apartados 1 y 2 de la Ley de Cooperación Internacional al Desarrollo, por quebrantar el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución y por haber incurrido en desviación de poder recogido en el artículo 70.2 de la vigente Ley de la Jurisdicción, reforzada por lo dispuesto en el artículo 106.1 de la misma Constitución en cuanto otorga a los Tribunales el poder de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración.

El primer argumento ha de ser rápidamente desechado, porque pese a la hábil dialéctica del Letrado demandante no es posible sostener -en contra además de lo que ha informado el mismo Consejo de Estado cuyo nuevo dictamen se requería- que se hayan infringido las genéricas previsiones del artículo 22 de la Ley 23/98 en torno a la composición del Consejo. La participación de los agentes sociales, expertos y organizaciones gubernamentales especializadas estaría garantizada, de todos modos, cualquiera que fuese el número de representantes de las mismas, puesto que el precepto indicado se limita a exigir la presencia de los distintos grupos mencionados sin hacer referencia alguna a la cuantía numérica de esa participación. El R.D. objeto de recurso desarrolla esa previsión ateniéndose al precepto legal, y cualquiera que haya sido el contenido normativo del anterior Reglamento derogado es evidente que el actual no se desvía de lo dispuesto con carácter de Ley en la norma que pretende desarrollar.

Es cierto que el principio constitucional de igualdad impide que se otorgue un trato diferente a quienes se encuentren en igual situación de hecho. No es preciso reproducir aquí la nutrida doctrina que las resoluciones del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido consagrando al respecto, sin otra excepción que la que pueda ofrecer la existencia de un motivo o explicación razonable que justifique el trato dispar entre dos situaciones análogas, puesto que el principio constitucional aludido no impone la igualdad de trato de modo absoluto (SS.TT.CC. de 5 y 20 de mayo de 2.002, entre muchas otras).

No puede dudarse de que el sistema de elección de cuatro de los seis representantes de las ONGDS llamadas a formar parte del Consejo de Cooperación al Desarrollo difiere del seguido con respecto al resto de los representantes de las distintas asociaciones y sindicatos que igualmente habrán de integrarse en el mismo, e incluso de los otros dos miembros de las ONGDS de mayor implantación, en el sentido de que los primeros serán designados exclusivamente por el Ministro de Asuntos Exteriores, mientras que los demás lo serán a propuesta concreta de dichas asociaciones, sindicatos u organizaciones no gubernamentales. Sin embargo, entiende esta Sala, que esa única diferencia no constituye el quebrantamiento del principio de igualdad que se invoca, atendiendo tanto a las razones que inspiraron la modificación, como a la escasa o nula transcendencia de la misma.

Es propósito explícito del R.D. 281/2001 introducir algunas modificaciones en la composición y funcionamiento del Consejo atendiendo a la experiencia acumulada y al deseo de otorgar una mayor y más democrática participación en el mismo a las distintas organizaciones no gubernamentales, quizá con menor número de entidades integradas en su organización que otras más conocidas por la ciudadanía, pero que mantienen un contacto más directo con las necesidades reales de los ciudadanos y subsisten principalmente a través de sus propios medios económicos, no limitando la participación en el Consejo a las que tradicionalmente venían siendo consideradas como de "mayor implantación".

La variación operada en torno al modo concreto de designación de los representantes de las primeras -entre las cuales no consta, por cierto, que figure la demandante- no es tan relevante como se pretende y difícilmente puede sostenerse que realmente quebrante el principio constitucional de igualdad, salvo que éste quiera ser entendido como una norma que no admite excepciones frente a una regla de igualdad absoluta. No se quebranta el principio de representatividad de las ONGDS en el Consejo, puesto que a ellas han de pertenecer la totalidad de los seis Vocales que les han sido asignados, del mismo modo que hubiese podido fijarse razonablemente una cifra diferente. La circunstancia de que cuatro de los mismos puedan ser designados directamente por el Ministro, no tiene por qué privarles de la necesaria representatividad con respecto a los interés que deben encarnar, máxime si se tiene en que el apartado c) del artículo 4.2 del mismo R.D. especifica bien claramente que los Vocales mencionados en el párrafo d) del artículo 3.4 pueden ser cesados a petición del grupo al que representan, con lo que la vinculación y subordinación a los intereses encarnados por el mismo gozan de una evidente garantía.

A ello se añade, finalmente, que no resulta razonable suponer que la modificación obedezca a un propósito torticero, ajeno al deseo de ampliar la participación democrática de las distintas ONGDS en el Consejo, o a fines extraños a los fijados en el ordenamiento jurídico para la mayor eficacia del Consejo de Cooperación al Desarrollo. Ningún indicio de semejante naturaleza se desprende de las observaciones formuladas a los distintos Proyectos de R.D., ni en especial de las procedentes del Ministerio del Interior que dieron lugar a la modificación impugnada y de la que únicamente se desprende el deseo de conseguir una participación más equilibrada entre las distintas ONGDS, evitando el predominio de aquellas que, agrupando tal vez un mayor número de entidades asociadas, subsisten principalmente de las subvenciones públicas.

Con este último razonamiento, queda desechada igualmente la desviación de poder alegada.

En consecuencia procede la desestimación de la demanda interpuesta, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción vigente).