STS, 28 de Enero de 1994

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, al no resolverse en la sentencia los puntos que fueron objeto de la defensa.

En apoyo del motivo se mencionan hasta doce omisiones, algunas de ellas incluidas en determinados informes médicos, y las otras referidas a valoraciones que hace la defensa de como sucedieron los hechos, que a juicio de la recurrente debieron incluirse en el relato histórico de la sentencia impugnada.

Es decir, la recurrente pretende modificar los hechos que se declararan probados por el cauce procesal de la incongruencia omisiva, desconociendo la naturaleza y alcance de este invocado defecto procesal.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas.Y en el caso que nos ocupa, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que las omisiones que se aduce no reaen sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que afecten a la procesada que las invoca. Las posibles discrepancias que aprecia la recurrente sobre la valoración que ha hecho la Sala de instancia de determinados extremos de los dictámenes periciales y de las pruebas practicadas no pueden tener acogida en el quebrantamiento de forma que se alega.Se está refiriendo a cuestiones que de ninguna manera han sido planteadas en las calificaciones de la defensa y si lo que se pretende es cuestionar la relación que se establece en la sentencia entre la conducta o, en su caso, omisión, de la recurrente con las circunstancias que determinaron el fallecimiento de su esposo, ello, indudablemente, ha tenido reflexiva y profusa respuesta en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.El motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documentos, con los que pretende justificar el error que se dice cometido en la valoración de la prueba, los dictámenes periciales médico-forenses emitidos por los doctores Juan Alberto, Plácidoy Eduardo.Así mismo se refiere a determinadas declaraciones que a su juicio debieron determinar al Tribunal de instancia a incluir ciertos extremos en el relato de hechos probados.

Una vez mas, hay que recordar que los informes periciales, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sin que estemos ante uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha considerado prueba documental cuando de pericial se trata y es única y se ha incorporado fragmentariamente o la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito.Y eso no sucede en el supuesto que examinamos.El Tribunal de instancia, al determinar la data de la muerte-entre el veintidós de diciembre y no mas allá del veinticuatro siguiente- se ha ajustado a las conclusiones emitidas por los diferentes informes ofrecidos sobre ese particular.Lo mismo sucede con los otros datos clínicos y médicos cuestionados en el motivo.El relato fáctico en modo alguno se muestra discrepante con el conjunto de los informe médicos examinados.Y es a ese Tribunal y no a esta Sala al que corresponde, en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valorar los dictámenes periciales, así como las declaraciones - que no constituyen documentos- depuestas en el acto del juicio oral.La recurrente pretende que esta Sala actúe como una segunda instancia y ello supone desconocer el alcance y cometido del recurso extraordinario de la casación.El motivo no puede ser estimado

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, sobre presunción de inocencia. El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados.Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización. En el supuesto que examinamos, la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados no aparece cuestionada por ninguna de las partes.Sus propias declaraciones han sido recogidas por el Tribunal sentenciador acerca de la fecha en que se ausentó de su domicilio así como el momento en que regresó al mismo.Lo que está corroborado por otros elementos de pruebas practicados en el acto del juicio oral.Sobre la causa de la muerte del esposo y momento en que pudo haberse producido, el Tribunal de instancia ha contado con varios dictámenes médicos cuya valoración a él sólo compete. No se entiende, pues, la invocación que se hace del principio de presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia ha contado con material de cargo, legítimamente obtenido, cuya valoración le corresponde, en uso de su propia jurisdicción, que le viene otorgada por el artículo 117.3 de la Constitución y de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Es insostenible que la recurrente pretenda suplantar, con su valoración exculpatoria, lo que es cometido del Tribunal de instancia, que recibió directamente los testimonio y dictámenes periciales, gozando de una inmediación de la que carece esta Sala, que únicamente viene obligada a constatar la existencia de prueba de cargo legítimamente obtenida, y ello verificado, no puede entrar en su valoración, ya que escapa del ámbito casaciones y excede de la cobertuda del principio constitucional invocado.El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por falta de aplicación, del artículo 9.1 en relación al artículo 8.1 ambos del Código Penal. Se argüye, en defensa del motivo, que la falta de ánimo frio y calculado por parte de la recurrente, los abundantes problemas, trastornos psiquiátricos, y "fuga psicógena" que padecía, debía haber determinado la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental y trastorno mental transitorio. El examen del motivo viene costreñido por el relato fáctico de la sentencia impugnada en cuanto debe permanecer inalterable.El cauce procesal esgrimido no permite otra cosa.Y nada encontramos en dicho relato que altere o disminuya su capacidad de culpabilidad. Esta Sala ha reconocido el valor fáctico de extremos de la fundamentación jurídica en cuanto amplían los hechos que se incluyen en el relato fáctico (Cfr.sentencia de 31 de mayo de 1991).De ahí que deban analizarse datos fácticos que permitan la viabilidad de la eximente incompleta que se postula. El Tribunal de instancia, con una erudición y profundidad que es de des tacar, aborda, en el apartado III del fundamento jurídico tercero de la sentencia, la capacidad de culpabilidad de la recurrente.Somete a consideración los posibles trastornos de la personalidad y la "fuga psicógena" aludida por uno de los peritos.Reflexiona sobre su repercusión jurídico penal y alcanza la convicción, con rigor y correcto análisis, de que su capacidad de culpabilidad permaneció intacta en relación a la conducta omisiva que se le imputaba.Nada se puede añadir a los completos y acertados razonamientos del Tribunal sentenciador.El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por galta de aplicación, del artículo 9.9 del Código Penal. La recurrente solicita se aprecie la atenuante de arrepentimiento espontáneo en base a que, antes de que se incoase el atestado policial y por consiguiente el procedimiento judicial, compareció el día 30 de diciembre en el Juzgado de Instrucción de Guardia, que inició las presentes diligencias. Resulta obligado partir del relato histórico de la sentencia de instancia, otra cosa no permite el cauce procesal en que aparece residenciado el motivo, y en él se dice literalmente que "el día treinta seguiente, siguiendo el consejo de un Abogado, con quien había consultado por sugerencia de un amigo,Evase personó en el Juzgado de Instrucción en servicio de Guardia, refiriendo su particular versión de lo ocurrido, y en la esperanza de conseguir un mejor tratamiento procesal". El Tribunal de instancia, tras reflexionar sobre esta pretendida circunstancia atenuante, alcanza el convencimiento, reflejado en los hechos que se declaran probados, de que no actuó movida por el pesar de su comportamiento, sino para adelantarse a dar su peculiar versión de lo sucedido , y lograr, así, un trato mas benévolo, tras convencerse de que pronto se descubriría tanto el fallecimiento de su esposo como las circunstancias en que se produjo.Tal convicción fue precedida del examen de la doctrina de esta Sala sobre dicha circunstancia atenuante, correctamente analizada. Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, en recientes resoluciones, se inclina a una cierta objtivación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo al referirse a la conciencia de un obrar antijurídico del que nace la voluntad de restaurar el orden social y jurídico perturbado por el delito, con absoluta indiferencia hacia los móviles, que pueden ser tanto de naturaleza ética como simplemente utilitarios (Cfr.Sentencias de 2 de noviembre de 1988 y 30 de marzo de 1990), ello, sin embargo, no permite apreciar tal circunstancia, con independencia del fin que guia al agente, cuando la pseudo-confesión de la infracción ante la Autoridad equívoca, como sucede en este caso. El fallecimiento del marido de la procesada no podría mantenerse oculto más tiempo.El hedor que desprendía el cadáver ya había sido advertido por el portero del inmueble y lo único que hace la recurrente es adelantarse para ofrecer una versión de lo sucedido que pueda beneficiarle. Así las cosas, en modo alguno puede afirmarse que esa comparecencia de la procesada en la sede del Juzgado de Guardia deba traducirse en una menor culpabilidad con la correspondiente rebaja en la pena.El motivo no puede prosperar.

_ En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 405 del Código Penal. Se afirma, en defensa del motivo que no concurre dolo alguno en la conducta atribuida a la acusada.En el desarrollo del motivo se hace un repaso a la doctrina que entiene la recurrente es aplicable al dolo eventual para concluir negando su presencia en la conducta que se le imputa.

El comportamiento humano, criminalmente relevante, puede presentar dos aspectos diferentes: un hacer algo, conducta activa, denominada "acción", que también podemos llamar "comisión", y un no hacer lo debido, en principio considerada como conducta pasiva, denominada "omisión".Ambos aspectos aparecen previstos en el artículo 1 del Código Penal. Como cuestión previa, se debe resolver si los hechos enjuiciados se refieren a una conducta comisiva o de acción o por el contrario se ha infringido el deber de evitar un resultado dejando de realizar aquello que era obligado y exigido por el ordenamiento, supuesto que se llama de omisión impropia o de comisión por omisión.

Varios son los criterios sostenidos en la doctrina para diferencias una conducta comisiva de la que es omisiva en la modalidad denominada comisión por omisión.De ellos parece destacar, por su acertada construcción, aquel que se fija en el momento en el que la voluntad criminal se exterioriza.Desde este punto de vista la distinción se encontrará en función, o a partir del momento en que la voluntad del autor se concreta en llevar a cabo su plan.Si esa concreción se sitúa al comienzo de los hechos que constituyen el delito, se tratará de un delito de acción en que la omisión no es mas que un medio para alcanzar el resultado, fín que se alcanza a través de un medio omisivo.Por el contrario, será delito de comisión por omisión cuando el sujeto tiene un deber de actuar y no interrumpe la sucesión del acontecimiento que conoce cuando ya está en marcha, es decir, ya había comenzado el suceso que produce el resultado que debía haberse evitado. Esta distinción sólo se presenta particularmente dificil en los supuestos de injerencia.Si se trata de otra vía de la posición de garante no es necesario detenerse en el problema ya que la obligación de actuar y evitar el resultado surge en un momento posterior. La solución en el presente caso exige partir del relato histórico de la sentencia de instancia.No se dice que la esposa haya buscado incrementar el riesgo al prescindir de los servicios de los dos fisioterapeutas y de la empleada de hogar y al retirar la llave que tenía el portero.Se expresa que por razones económicas y personales se toman tales medidas en un tiempo no precisado.No pude afirmarse, en consecuencia, una situación de injerencia.No obstante, como se razonará, ha de reconocerse que, aunque por otra vía, la esposa si se encuentra en posición de garante.De manera que su ausencia del domicilio conyugal y su decisión de no regresar hasta pasados varios días, permite conformar un delito de comisión por omisión, en lo que se coincide con el Tribunal de instancia. La estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador, la recurrente se había convertido en el único medio de subsistencia de su marido, que dependía absolutamente de la acusada para todo.Su existencia estaba en sus manos.Si no le alimentaba, le suministraba la medicación o le auxiliaba para hacer sus necesidades fisiológicas, su muerte se produciría en un tiempo máximo de cinco días, según se expresa en los hechos que se declaran probados.Al asumir la esposa tal situación su posición de garante aparece incuestionable. Tampoco ofrece cuestión que la acusada omitió la acción debida, ya que al ausentarse del domicilio conyugal, sin ponerlo en conocimiento de persona alguna, con el marido postrado en la cama e incomunicado, sin posibilidad de obtener alimento, sólido y líquido, ni tomar las medicinas que le estaban prescritas, y no regresar al mismo hasta pasados seis días, desatendió el deber que le vinculaba con respecto a su esposo, casi asegurando un resultado de muerte que venía obligada a evitar. La impugnación en el presente motivo va dirigida a negar la presencia de dolo o animus necandi en la conducta que imputa a la recurrente en los hechos que se declaran probados.

Examinemos, pues, para ser congruentes con el fundamento del motivo, si ha existido el dolo que caracteriza a un delito de comisión por omisión. El dolo en los delitos de omisión ha sido objeto de especial consideración en la doctrina de esta Sala.Así la sentencia de 30 de junio de 1988 destaca que en los delitos de omisión el dolo "se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que general el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa... En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado.Por el contrario, no forma parte del dolo la conciencia del deber de actuar que surge de la posición de garante.En consecuencia, habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando el obligado a realizar la acción para impedir el resultado ( en los delitos impropios de omisión) no alcanza esta meta por la forma descuidada en que ejecuta dicha acción..." La acusada tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar, la dependencia existencial del esposo respecto a ella le era evidente.Asimismo,no cabe duda de que la procesada tuvo conocimiento de su capacidad de acción, es decir laposibilidad de seguir alimentando y suministrando las medicinas a su marido,Por último, no ofrece tampoco la menor duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, a las que antes nos hemos referido, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado. Argumenta la recurrente que no deseaba la muerte de su esposo, pero en cuanto con su ausencia omitía proporcionarle toda alimentación y medicinas, sabiendo que tampoco podría obtenerlas porsí mismo ni de otra persona, forzosamente se tuvo que representar un máximo peligro para su vida, con una muerte mas que probable, que no le impidió marcharse del domicilio conyugal ni regresar al mismo hasta pasados mas de cinco días. Así las cosas, si se rechazara que obró en forma equivalente al dolo directo, será, de todos modos, imposible negar que al menos lo hizo con un "dolo" eventual. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado - el signo de distinción respecto la culpa consciente.Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que - con diversas intensidades - ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.En la doctrina se ha demostrado convincentemente en lo últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez mas notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad.Ello no puede llarmar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual".Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico.El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor". En el supuesto que examinamos, la probabilidad de que se produjera la muerte del esposo cuando la recurrente se ausentó del domicilio y permaneció fuera de él varios días resultaba bien patente, y de ello tenía que se completamente consciente la acusada.Como es igualmente incuestionable que con su ausencia se incrementaba de forma notable el riesgo para la vida del marido.La representación de muerte casi segura parece indefectible y, no obstante, la recurrente no renunció a marcharse del domicilio ni a estar ausente mas de cinco días. La presencia, al menos, del dolo eventual fluye sin dificultad de todo lo expuesto, acorde con la doctrina que se deja mencionada.El motivo no puede ser estimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 52.2, en relación con el artículo 3.1 y 3 del Código Penal. El motivo se apoya bien alegando la inexistencia de la tentativa inidónea, bien considerándola absoluta, lo que a juicio de la recurrente no es punible y acarrea una sentencia absolutoria. Parte, pues, la recurrente de que el Tribunal de instancia ha apreciado tentativa inidónea prevista en los artículos que se dicen indebidamente aplicados.Sin embargo, el Tribunal de instancia no se expresa con tanta rotundidad como se afirma en el motivo.Ciertamente, se dice que la "acción de la acusada se aproximaría a la denominada imposibilidad de ejecución del delito por inexistencia sobrevenida del objeto de la acción, que el artículo 52.2 del Código Penal trata -desde el punto de vista de la penalidad - como tentativa ordinaria". Añade cinco párrafos mas adelante que "en estos casos, hay que acudir a una ficción y proceder "como si" por cualquier razón ajena a la voluntad de Eva, Luis Pedrohubiese sido encontrado a tiempo de ser atendido y salvado.Por eso la pena a imponer no puede ser superior a la correspondiente a una tentativa, a una ejecución imperfecta del delito". El motivo, relacionado con los argumentos jurídicos desarrollados en la sentencia de instancia, plantea dos interesantes temas.Primero, si cabe la posibilidad de formas imperfectas en los delitos de comisión por omisión.Segundo, caso de que se contestase positivamente a la primera cuestión, si se trata de tentativa o de frustración o, en su caso, de un delito imposible por inexistencia del objeto, como parece sostener la sentencia impugnada. No resulta fácul encontrar los fundamentos de las formas imperfectas en los delitos de comisión por omisión.La fórmula de dar principio inmediatamente a la realización del tipo no sirve, en estas figuras delictivas,como criterio decisor.Unos toman en consideración un primer momento, en que aparece el peligro para el bien jurídico tutelado o se incrementa un peligro ya existente, a partir del cual ya hubiera resultado posible cumplir el mandato de acción;otros, por el contrario,sostienen que debe esperarse hasta el último momento en el que aún era posible evitar el resultado.Para esta segunda posición, las formas imperfectas, son difícilmente defendibles.Esta Sala se inclina por la primera posición, pues, hay que tener en cuenta que cuando todavía es posible cumplir con la acción exigida cabe un desestimiento voluntario, como igualmente es posible la intervención de un tercero que auxilie a la víctima evitando la lesión del bien jurídico. Procede admitir,pues, la posibilidad de una tentativa idónea e inidónea en los delitos de comisión por omisión.Hay un lapso de tiempo entre el inicio de la tentativa y la consumación, que empieza cuando la no realización de la acción debida permite la subsistencia del peligro para el bien jurídico tutelado.No se produce la consumación hasta que la acción debida resulte ya imposible para evitar el resultado, es decir, cuando la lesión del bien jurídico se presenta ya como inevitable. En el supuesto que nos ocupa, es evidente que con la ausencia de la acusada del domicilio conyugal, omitiendo la debida asistencia a su esposo, se presenta, desde ese primer momento, una situación de peligro indudablemente idóneo para producir el resultado de muerte. Desde el momento en que la esposa, con conocimiento de la situación de peligro para la vida de su marido, se ausente durante el amplio lapso de tiempo que indica el hecho probado, es claro que no era preciso más que la permanencia en su omisión para que el resultado se produjera.Ahora bién, en el supuesto de autos, por causas ajenas a la voluntad de la esposa, el fallecimiento de su marido no fue debido a algún riesgo inherente a la situación de peligro existente,sino que fue consecuencia, según se concreta en el relato fáctico, de una insuficiencia respiratoria y, por consiguiente, el delito ha de estimarse en grado de frustración.Por lo expuesto, no estamos en presencia de un delito imposible por inexistencia del objeto.La consideración jurídica que el hecho merece es la de un delito de parricidio en grado de frustración. El Tribunal de instancia impone la pena inferior en un grado a la que correspondería al delito consumado de parricidio, es decir, la misma que a tenor del artículo 51 del Código Penal procede imponer a los autores de un delito frustrado.El fallo debe permanecer inalterable.De ahí que no sea pertinente anular la sentencia aunque los fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación sean distintos para obtener dicho fallo.Ese criterio ha sido mantenido por sentencias de esta Sala, conteste con la doctrina del Tribunal Constitucional que en sentencia 44/87 de 9 de abril, expresa que "carecía de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de un Sentencia, aunque mantuviera en su integridad el fallo.Pero también carecería de sentido anular totalmente la sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva Sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles errores o desaciertos contenidos en la redacción de su fundamentación jurídica". En todo caso, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 405, en relación con el artículo 3 y 52, todos del Código Penal, en cuanto se discrepa del grado de ejecución del delito apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que, según su criterio, la procesada es autora de un delito de parricidio doloso consumado. Son de reproducir, para evitar repeticiones, los razonamientos expresados para desestimar el séptimo motivo formalizado por la otra parte recurrente.Allí se reflexiona sobre el grado de ejecución del delito, se rechaza la consumación y se declara que el delito se ha cometido en grado de frustración.El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 10.1 y 10.6 del Código Penal. Se sostiene el motivo afirmando que la procesada cometió el tipo penal de parricidio doloso, con dolo directo, y concurriendo las agravantes de alevosía y premeditación, por lo que no son atinentes las dificultades que se expresan por el Tribunal de instancia para apreciar dichas circunstancias agravantes antes una conducta realizada con dolo eventual. Como ha sucedido con el motivo anterior, procede reiterar los razonamientos expresados al examinar los motivos sexto y séptimo del recurso de formalizado por la otra parte recurrente.Se ha cometido un delito de comisión por omisión, en el que el tipo subjetivo viene afirmado por la presencia de "dolo eventual".En todo caso, del relato histórico de la sentencia de instancia, no se infiere que cuando se prescindió de los servicios de los fisioterapeutas y de la empleada de hogar, ni la retirada de la llave al portero-lo que tuvo lugar en un momento no precisado-, se hubiese realizado con la finalidad de asegurar la pérdida del bien jurídico.Son correctos los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar la alevosía y premeditación que se postula por la acusación particular.El motivo no puede prosperar. TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se quiere fundamentar el motivo designado como documentos el acta de inspección ocular, registro y levantamiento de cadáver así como el acta del juicio oral.

En el motivo se reconoce que el valor documental del acta de inspección ocular y levantamiento del cadáver debe ceñirse a los datos objetivos reflejados en el acta y no a las manifestaciones que en la misma se viertan. Y las señales y datos recogidos refieren una situación de abandono y suciedad que en modo alguno se presenta III.