STS 1253/1993, 31 de Diciembre de 1993

1.- El Procurador de los Tribunales D. José María Jiménez Cervantes Nicolás, en nombre y representación de D. Lucas, formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Urbanizaciones Algezares, S.A., estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: "1º.- Que D. Lucas, es propietario de la vivienda sita en la planta NUM000, tipo NUM001, trastero marcado con el nº NUM002, y garaje señalado con el nº NUM002, del edificio sito en Murcia , PLAZA000NUM003, c/ DIRECCION000, NUM004, conforme a los contratos de compraventa suscritos con Urbanizaciones Algezares, S.A., con fecha 19 de diciembre de 1986, aportados a la demanda con los números 1 y 2 de documentos. 2º.- Condene a Urbanizaciones Algezares, S.A., a otorgar escritura pública de compraventa de las referidas vivienda, trastero y garaje, así como a percibir el precio convenido, en la forma señalada en los referidos contratos de compraventa de 19 de diciembre de 1986. 3º.- Condene a Urbanizaciones Algezares, S.A., a entregar la posesión y libre disposición de las referidas vivienda, trastero y garaje, que deberán serlo en la forma señalada en el proyecto redactado por los Arquitectos D. Héctory D. Jon, al tiempo de suscripción de los contratos de compraventa, con el uso y disfrute en exclusiva de la terraza del edificio según señala el referido proyecto, así como la escritura de declaración de obra y división horizontal, según otorgamientos ante el Notario de Murcia D. Francisco Saura Ballester, de fechas 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986. 4º.- Condene a Urbanizaciones Algezares, S.A., a pagar los daños y perjuicios que se produzcan por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje vendidos al actor, en la forma señalada en el proyecto original redactado por los Arquitectos D. Héctory D. Jon, y que aparece en los planos acompañados a la demanda con los nºs 6 y 7. 5º.- Condene a Urbanizaciones Algezares, S.A., a pagar los daños y perjuicios que se produzcan por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje, determinados por el importe de los frutos civiles según la renta que señale como máxima para este tipo de viviendas la legislación de Viviendas de Protección Oficial y cédula de calificación definitiva del edificio, una vez transcurridos 3 meses desde el otorgamiento de dicha cédula de calificación definitiva, sin haber procedido a la entrega de llaves". En posterior escrito el Procurador formuló ampliación de demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º,2º,3º y 4º: los correlativos del suplico del escrito de demanda. 5º.- Condene a Urbanizaciones Algezares, S.A., a pagar los daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las citadas vivienda, trastero y garaje, en cuantía de trescientas mil seiscientas tres pesetas anuales, desde el día 29 de marzo de 1989, y hasta el momento en que se produzca la efectiva entrega de llaves o posesión a D. Lucasde las indicadas vivienda, trastero y garaje, en la forma proyectada a que se refieren los pedimentos precedentes. 6º.- Declare la nulidad de la escritura pública por Urbanizaciones Algezares, S.A., con fecha 4 de abril de 1988, ante el Notario de Murcia D. Francisco Saura Ballester, en cuanto modifica las escrituras iniciales de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio, de 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986, y especialmente lo relativo al uso y disfrute de la terraza del edificio, y ubicación del trastero número NUM002, que corresponde en exclusiva a la vivienda NUM000NUM001; declarando la nulidad de las inscripciones registrales a que haya dado lugar dicha escritura pública especialmente la inscripción 5º de la finca de la finca NUM005al folio NUM006, del libro NUM007de la sección 2ª relativa al total edificio en régimen de propiedad horizontal; y la inscripción 3ª de las fincas números NUM011y NUM012del edificio, NUM000NUM008y NUM000NUM001. números NUM009y NUM010a los folios 220 y 222, respectivamente del libro 160 de la sección 2º; todas ellas del Registro de la Propiedad numero uno de Murcia. 7º.- Declare igualmente la nulidad de cualquier título otorgado por Urbanizaciones Algezares, S.A., así como de cualquier inscripción registral, que contradiga el contenido de los pedimentos precedentes. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada, por ser de justicia".

2. - Admitida la demanda y emplazada la parte demandada, compareció en su representación el Procurador D. Angel Luis García Ruiz, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que: " 1º.- Se abstenga de conocer del fondo del asunto en cuanto a cualquier pedimento de la demanda o de la ampliación que suponga enjuiciar el pretendido derecho del actor al uso y disfrute exclusivo de la terraza común sita en la planta cuarta del edificio de autos, por estimar la excepción de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por inobservancia del presupuesto de litisconsorcio pasivo necesario. 2º.- Si a lo anterior no hubiese lugar, desestime la demanda, absolviendo de ella a la demandada. 3º.- Imponga en todo caso las costas a la parte actora".

3. - Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 4 de Murcia, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de mil novecientos noventa, cuyo fallo dice literalmente así: FALLO.- Que estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a los copropietarios de los distintos pisos y locales que integran el edificio, y demás personas que pudieran resultar afectadas; desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes en nombre y representación de D. Lucascontra Urbanizaciones Algezares, S.A., representada por el Procurador Sr. García Ruiz; absuelvo de la instancia al demandado, quedando imprejuzgada la acción; condeno en costas a la parte actora.

Apelada la anterior sentencia por la representación de la parte actora y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia con fecha 13 de febrero de mil novecientos noventa y uno, cuyo fallo dice literalmente así: FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes Nicolás en nombre y representación de D. Lucasdebemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el titular del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de ésta capital en fecha 14 de febrero de 1990, en los autos de Menor Cuantía nº 9/89, y en su lugar se dicta otra que queda redactada en los términos siguientes: Que debemos declarar y declaramos que D. Lucas, adquirió la vivienda sita en NUM000planta, tipo NUM001, trastero marcado con el nº NUM002, y garaje, también con nº NUM002del Edificio Ubicado en PLAZA000, Murcia, a la S.A. Urbanización Algezares en virtud del contrato de fecha 19 de diciembre de 1986, estando en consecuencia obligada ésta entidad a otorgar escritura pública de los referidos locales previo acreditamiento del pago del precio convenido. Condenar a Urbanizaciones Algezares, S.A., a entregar la posesión y libre disposición de las referidas viviendas, trastero y garaje, que deberán serlo en la forma señalada en el proyecto redactado por los Arquitectos D. Héctory D. Jon, al tiempo de suscripción de los contratos de compraventa, con el uso y disfrute en exclusiva de la terraza del edificio según señala el referido proyecto, así como la escritura de declaración de obra y división horizontal, según otorgamientos ante el Notario de Murcia D. Francisco Saura Ballester, de fecha 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986. Condenar a Urbanizaciones Algezares, S.A., a la realización de cuantas obras sean precisas para dejar la vivienda trastero y garaje vendidos al actor, en la forma señalada en el proyecto original redactado por los Arquitectos D. Héctory D. Jon, y que aparece en los planos acompañados a la demanda con los números 6 y 7. Declarar la nulidad de la escritura pública otorgada por Urbanizaciones Algezares, S.A., con fecha 4 de abril de 1988, ante el Notario de Murcia D. Francisco Saura Ballester, en cuanto modifica las escrituras iniciales de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio, de 21 de noviembre y 24 de diciembre de 1986, y especialmente lo relativo al uso y disfrute de la terraza del edificio y ubicación del trastero nº NUM002, que corresponde en exclusiva a la vivienda NUM000NUM001; declarando la nulidad de las inscripciones registrales a que haya dado lugar dicha escritura pública, especialmente la inscripción 5º de la finca NUM005al folio 220, del libro NUM007de la sección 2º, relativa al total edificio en régimen de propiedad horizontal; y la inscripción 3º de las fincas nºs NUM011y NUM012del edificio NUM000NUM008y NUM000NUM001, números 13.7-7 y NUM010a los folios 220 y 222, respectivamente del libro 160 de la Sección 2º; todas ellas del Registro de la Propiedad nº 1 de Murcia. Que procede desestimar los pedimentos solicitados en el apartado cinco del escrito y ampliación referentes a daños y perjuicios, y séptimo de la ampliación. Se desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de Urbanización Algezares, S.A., Procurador Sr. García Ruiz. En cuanto a las costas de 1º Instancia cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Urbanizaciones Algezares, S.A., con apoyo en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del art. 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia el quebrantamientos de las normas que rigen los actos y las garantías procesales, por inobservancia en el caso de presupuesto de litisconsorcio pasivo necesario, que exige llamar a juicio a todas las personas que puedan resultar afectadas por la resolución que se dicte. Segundo: Al amparo del art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Al amparo del art. 1692-5º de la LEC. se denuncia infracción, por su no aplicación de los arts. 1255 y 1504 del Cc.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

1. -Inadmitido en momento procesal oportuno el motivo que denunciaba error en la apreciación de la prueba, (nº 4º del art. 1692 LEC.), por venir mal planteado, y no formulándose ninguno otro por error en su valoración, con cita de la norma de hermeneútica que se considerase infringida, ha de partirse inexcusablemente de la base fáctica de la sentencia recurrida, según la cual: 1º) En escritura pública de declaración de Obra Nueva y constitución de propiedad Horizontal, otorgada por la Sociedad demandada, Urbanizaciones Algezares, en 21 de diciembre de 1986, se expresaba que la vivienda de la NUM000planta, tipo NUM001, sita en el edificio de la PLAZA000, tenía derecho al uso exclusivo de la terraza a la que accedía y con la que lindaba, correspondiéndole igualmente la obligación de su mantenimiento, lo que se repetía en la escritura pública de 24 de diciembre de 1986, reflejándose también en los planos del proyecto constructivo y ratificándose por los Arquitectos y otro testigo. 2º) En documento de 19 de diciembre de 1986, dicha Urbanizadora vendió tal vivienda, mas un trastero y una plaza de garaje, ambos con el nº NUM002, al demandante D. Lucas, haciéndose en dicho contrato referencia expresa a aludidos planos 3º) La autorización firmada por D. Lucasen 16 de enero de 1987 solo facultaba a la demandada a efectuar las obras de modificación del proyecto en lo referente a la realización de un segundo sótano y ampliación de rampa, que fue lo solicitado a la Dirección General de Arquitectura y concedido en 27 de enero de 1987, mas no para la realización de otras obras, llevadas a cabo con posterioridad, de modificación de tabiquería y cubierta de planta cuarta, cuya solicitud tuvo lugar en 26 de diciembre de 1988, fecha en la que ya había sido revocada aquella autorización, en escrito de 19 de diciembre del propio año, dirigido a la Dirección General. 4º) La cláusula sexta de la escritura de Obra Nueva de 21 de noviembre de 1986 no legitimaba a la demandada para realizar obras que pudieran afectar a derechos subjetivos adquiridos por el actor. 5º) La escritura pública de 4 de abril de 1988, que modificaba la de 21 de noviembre de 1986 en el sentido de atribuir también a la vivienda de la NUM000planta, tipo NUM008, el uso y disfrute de la terraza, dándole acceso a la misma a través del pasillo de acceso de ambas viviendas (motivo del pleito), fue otorgada sin el consentimiento ni autorización del actor. Y 6º) Que la compraventa de 19 de diciembre de 1986 era válida y vinculante para las partes litigantes, sin que pudiera entenderse "rescindida", al no constar acreditado que el actor hubiera incumplido las obligaciones derivadas del contrato referido.

   Con base en tales hechos, que repetimos han quedado incólumes, inconcusos, la sentencia, ahora recurrida en casación, condena a Urbanización Algezares, S.A., a otorgar escritura pública, previo acreditamiento del pago del precio convenido, entregando la posesión de vivienda, garaje y trastero en la forma señalada en el proyecto al tiempo de suscripción del contrato de compraventa, con el uso y disfrute exclusivo de la terraza, realizando las obras precisas, y declara la nulidad de la escritura pública otorgada por la demandada en 4 de abril de 1988, con la consiguiente nulidad de las inscripciones registrales respecto de la terraza, pisos, NUM000NUM008y NUM000NUM001a que hubiere dado lugar (el fallo consta de modo literal en los antecedentes).

2. - El primer motivo del recurso planteado por Urbanizaciones Algezares, S.A., se formula al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC. y denuncia "inobservancia en el caso del presupuesto de litisconsorcio pasivo necesario, que exige llamar a juicio a todas las personas que puedan resultar afectadas por la resolución que se dicte", defecto que fue apreciado por la sentencia de primera instancia, pero rechazado por la Audiencia. Entiende la recurrente que la atribución en exclusiva del uso y disfrute de la terraza al demandante y la anulación de la escritura de 4 de abril de 1988, así como la de las inscripciones que haya causado, especialmente la 5º de la finca NUM005, que atribuye dicho uso a las fincas NUM009(NUM000NUM008) y NUM010(NUM000NUM001), presupone la discusión de la naturaleza y régimen de la terraza y afecta a los demás copropietarios que tienen en principio un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes y, especialmente, al propietario del piso NUM000NUM008, al que dicha escritura le atribuye también el uso. El motivo ha de ser desestimado, pues la sentencia recurrida resuelve con absoluta corrección al señalar que "la propia entidad demandada había configurado el uso exclusivo de la terraza para la vivienda adquirida por el actor", según las escrituras públicas de fechas 21 de noviembre de 1986 (declaración de obra nueva y propiedad horizontal) y de 24 de diciembre del propio año, lo que es posible conforme a la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1971 y no siendo un elemento común por naturaleza, según S. de 10 de mayo de 1965, se permite un uso por destino no compartido por los demás copropietarios, a lo que solo cabe añadir que los elementos comunes que no lo son por su propia naturaleza o esencia (por ejemplo: solar, cimentaciones), es decir, los que lo son por destino, pueden adscribirse en el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares (SS. de 10 de mayo de 1965, ya citada, y 12 de febrero de 1981) y tal adscripción la pueden realizar el promotor antes de proceder a la venta (así lo hizo en el caso que nos ocupa, al otorgar la escritura de división horizontal) o la propia comunidad mediante acuerdo unánime sobre su desafectación (ver sentencias 12 de noviembre de 1969,27 de abril de 1976, 6 de junio de 1979 y 5 de junio de 1989; y respecto de un patio la de 17 de julio de 1987 o, respecto de una terraza, la de 27 de febrero de 1987); lo que no puede el promotor es variar el destino una vez vendido algún piso o local privativo sin contar con la voluntad de los comuneros, que es precisamente lo que se hizo con la escritura de 4 de abril de 1988 y por eso se declara nula, siendo además de significar que la finca NUM009(NUM000NUM008) sigue figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de Urbanizaciones Algezares y si hay un adquirente de ella ha de ajustarse a la primitiva escritura de división horizontal, pues en modo alguno es tercero hipotecario; a los demás propietarios, respecto de los que no consta la fecha de adquisición (anterior o posterior a 4 de abril de 1988), tampoco les afecta que el uso de la terraza corresponda conjuntamente a los pisos NUM000NUM008y NUM000NUM001o solamente a éste último, no obstante lo cual tuvo la Audiencia la precaución de no anular sus inscripciones; por último, si el título es nulo lo será también su inscripción, pues esta no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (art. 33 de la LH.) y la S., ya citada, de 27 de febrero de 1987 es clara al señalar que una vez iniciada la venta de pisos, viviendas, locales y demás espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, ya no le es factible al propietario del solar y de la construcción que ha efectuado las enajenaciones el delimitar por sí la propiedad horizontal y, en sede del título, olvidar lo que dispone paladinamente el párrafo 2º del art. 5 acerca de la fijación de la cuota de participación que habrá de ser determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos o por acuerdo de todos los propietarios existentes. En definitiva: hay que recordar que el registro está bajo la salvaguardia de los Tribunales y si alguien se considera perjudicado podrá reclamar de Urbanizaciones Algezares que actuó por acto de propia autoridad sin tenerla. Cuanto antecede lleva también a la desestimación del motivo en cuanto se refiere al litisconsorcio pasivo necesario, no acreditado, pues la Audiencia aplica bien la doctrina de que no se produce tal situación si los efectos hacia tercero se producen de forma mediata, refleja, indirecta o prejudicial, es decir, como antecedente de otra posible declaración, (SS. citadas de 4 de octubre de 1989 y 22 de abril de 1987), máxime cuando la recurrente no ha probado nada al respecto y si hay inscripciones anteriores a la modificación, la causa de nulidad sería aún mas acusada, aunque, repetimos, nada se sabe por no constar en autos, correspondiendo la prueba de tales inscripciones anteriores o posteriores a quien las alega, atribuyéndose la cualidad de terceros hipotecarios únicamente a quienes acreditasen reunir cuantos requisitos exige el art. 34 LH., y para que les afectase la sentencia recurrida, basada esencialmente en petición de cumplimiento contractual, habría de seguirse nuevo proceso y con diferentes partes, produciéndose la colisión únicamente cuando hay inescindibilidad o indivisibilidad de la relación jurídica, lo que no aparece probado en el caso, es decir, no consta que pueda producirse una extensión subjetiva y directa de los efectos del proceso, por lo que no basta con la simple alegación. El comunero puede defender frente a cualquiera el uso privativo que se le ha asignado y la nulidad de la escritura que lo modifique.

3. - El otro motivo, con amparo procesal en el el nº 5º del art. 1692 de la LEC., acusa infracción de los arts. 1255 y 1504, partiendo siempre de que ha habido incumplimiento contractual por parte del comprador, siendo así que la sentencia recurrida sienta lo contrario, por lo que se está haciendo supuesto de la cuestión, cosa prohibida en recurso extraordinario como el que nos ocupa, aparte de que quien realmente aparece como incumplidora, según se desprende del fundamento anterior, es la recurrente y para el éxito de su pretensión, aunque solo sea por vía de excepción y no reconvencional, era necesario que hubiera cumplido lo que le incumbía, cosa que no hizo, por lo que también este motivo tiene que ser desestimado.

4. -Por imperativo legal (art. 1715, párrafo último, de la LEC.), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a la parte recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación procesal de "Urbanizaciones Algezares, S.A.", contra la sentencia dictada, en 13 de febrero de 1991, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.