STS 1002/2007, 28 de Septiembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Santander nº 7 conoció del Juicio de Menor Cuantía nº 269/93, promovido por demanda que presentaron D. Marcelino, Dª Elsa, Dª Clara y Dª Blanca y

D. Cosme contra "U.A.P. IBERICA, S.A." y D. Juan Carlos . Los actores postulaban sentencia en la que se declare :

1. La validez y vigencia de las operaciones de seguro concertadas entre los actores y don Juan Carlos

   , actuando éste en representación de "U.A.P. Ibérica, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros, formalizadas en los documentos unidos a este escrito de demanda bajo los números 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de documentos.

2. El derecho (de los actores) a percibir a su vencimiento límite, previsto en cada uno de los documentos, la cantidad global de 33.539.238 pesetas consignadas en los documentos 2 al 10 aportados con la presente demanda, condenando a los demandados en forma solidaria o, alternativamente en forma mancomunada o, alternativamente, a uno u otro, a pagar a (los actores) la cantidad de 33.539.238 pesetas más los intereses al 20% anual desde los tres meses siguientes al vencimiento de cada una de las operaciones reflejadas en los documentos referenciados (se indicaba a continuación el desglose de las cantidades).

3. Se impondrá a los demandados la obligación de pagar las costas.

El demandado Sr. Juan Carlos, que fue Delegado de U.A.P. IBERICA, S.A. en Santander, se opone, manifestando que se trata de renovaciones de seguros convenidos con la Cia. Aseguradora codemandada, e invoca el artículo 11 del Real Decreto Legislativo de 1 de agosto de 1985, nº 1347/85, Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados, y los artículos 31 y 25 del Real Decreto 690, de 24 de junio de 1988, Reglamento de Producción de Seguros Privados, y los artículos 283 y sigs. del Código de Comercio . La Compañía aseguradora codemandada manifiesta ignorar el negocio a que se refieren los actores, niega haber convenido con ellos ningún contrato de seguro, y aduce la relación de las pretensiones aquí deducidas con las actividades, investigadas penalmente, desarrolladas por el Sr. Juan Carlos .

Por Sentencia dictada en 8 de enero de 1998, el indicado Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda contra D. Juan Carlos, a quien condenó al pago de las siguientes cantidades:

1. A D. Marcelino la suma de 850.000 pesetas, con interés legal desde el día 21 de febrero de 1990, más la suma de 1.923.750 pesetas, con el interés legal desde el día 2 de mayo de 1990. b) A Dª Elsa, Dª Clara y Dª Blanca, conjuntamente, las sumas de 4.000.000 ptas. con el interés legal desde el día 12 de mayo de 1989; 9.000.000 ptas. con el interés legal desde el día 8 de agosto de 1989;

   4.600.000 pesetas, con el interés legal desde el día 22 de septiembre de 1989; 2.250.000 ptas, con el interés legal desde el día 6 de octubre de 1989; y 4.565.218 ptas. con el interés legal desde el día 26 de abril de 1990.

3. A D. Cosme la suma de 2.135.000 ptas. con el interés legal desde el día 25 de septiembre de 1989, más la suma de 3.000.000 ptas., con el interés legal desde el día 15 de enero de 1990.

   Se absolvía a la codemandada UAP IBERICA, S.A.

   Sin expresa imposición de costas respecto de la acción ejercitada frente a D. Juan Carlos, e imponiendo a la parte actora las derivadas de la acción ejercitada frente a la Compañía Aseguradora codemandada.

La parte actora interpuso Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, Rollo nº 99/98. Esta Sala, por Sentencia dictada en 30 de mayo de 2000, estimando parcialmente el Recurso de Apelación, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y condenó a UAP IBERICA, S.A. a abonar a los actores las siguientes cantidades :

1. A D. Marcelino, la suma de 3.000.000 de pesetas.

2. A Dª Elsa, Dª Clara y Dª Blanca la cantidad de 25.100.000 pesetas

3. A D. Cosme la cantidad de 5.439.438 pesetas.

Así como los intereses legales de dichas cantidades a contar desde la interposición de la demanda.

Con imposición a la aseguradora de las costas de la instancia debidas a su llamada al proceso y sin especial pronunciamiento de las de esta alzada.

Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de Casación AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sucesora de UAP IBERICA, COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, S.A. en virtud de operaciones de fusión por absorción y cambio de denominación. Presenta cinco motivos, acogido uno al ordinal 3º y los otros al 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 14 de julio de 2003 . Oportunamente, la representación de la parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 14 de septiembre de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- Según lo describe la Sentencia de apelación, la reclamación efectuada trae causa de "la captación por el codemandado Sr. Juan Carlos (que era Delegado de U.A.P. en Santander) de fondos de diversas personas, entre ellas los actores, constituyéndose en depositario de los mismos a cambio de un recibo pagaré al portador con el anagrama y sello de U.A.P. en el que hacía constar la cantidad recibida y el vencimiento, así como el interés que generaba el depósito, si bien en algunos casos en vez de esta última mención se hacía constar el total a recibir". Por esta actuación del indicado codemandado se siguieron actuaciones penales, que dieron lugar a Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, en la causa nº 293/1995 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, cuyos hechos probados se toman como descriptivo del supuesto de hecho. Los actores reclaman las cantidades correspondientes a las operaciones que figuran documentadas en los Autos. En la demanda, se definen como modalidad de seguro, y se invocan los arts. 1, 5, 20 y 21 de la Ley de Contrato de Seguro y los arts. 281 y sigs. del Código de Comercio y se señala que fueron realizadas en horario comercial dentro de la sede y en las oficinas de UAP, en presencia y a la vista de los empleados. El codemandado Sr. Juan Carlos las presenta como renovaciones de pólizas de seguro de la modalidad "Segurinver-10", producto del ramo de vida comercializado por UAP.

En concreto, al contestar la demanda, el codemandado Sr. Juan Carlos explica el modus operando diciendo :

".. Este tipo de operaciones, bastante generalizado entre algunas aseguradoras a mediados y finales de los ochenta, fueron conocidos popularmente como "seguros de prima única"... siendo en su mayor parte documentos al portador, los desembolsos procedentes de la suscripción de primas no necesitaban ser justificados individualmente por la compañías de seguros ni por los depositantes, figurado en la contabilidad de aquéllas, de un lado, (activo, tesorería), una masa indiferenciada de dinero con la que operar; y de otro (pasivo a corto plazo) una serie de vencimientos con intereses igualmente sin individualizar. El resultado es que el flujo de capitales se realizaba mediante recogidas y entregas al portador, sin retenciones fiscales...UAP centro su negocio de seguros de prima única en el producto... SEGUR INVER 10, ya través de la delegación de dicho ramo en Bilbao... estos "seguros" concertados en Santander...eran inmediatamente transmitidos a Bilbao, y no sólo su documentación, también los fondos colocados por el "asegurado"..."

La compañía de seguros demandada manifiesta ser desconocedora de tales operaciones, niega que se trate de contratos de seguro, y pone de relieve que se realizaron fuera del objeto social, fuera del tráfico de la empresa.

2. - El Juzgado de Primera Instancia considera que los contratos descritos son nulos de pleno derecho, por ilicitud de la causa, lo que acarrea los efectos previstos en el artículo 1305 del Código civil, y en consecuencia el derecho de los actores a ser reintegrados en las cantidades que dieron más el interés legal desde que efectivamente realizaron cada una de las entregas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1896 CC .

3. - La Sala de instancia alude a otras decisiones acerca de la responsabilidad civil de la compañía demandada U.A.P. por los hechos realizados por el codemandado D. Juan Carlos en su época de Director provincial, y califica lo convenido entre actores y demandados como contratos de "depósito remunerado", señalando que no son contratos de seguro, a los que aplica el artículo 286 CCom ., ya que los actores ejercitan una acción derivada de contrato celebrado por quien es factor notorio de U.A.P. Y aunque los actores sostienen la aplicación de las normas sobre contrato de seguro, la correcta aplicación del Derecho, no existiendo controversia sobre los hechos relativos a la contratación que justifica la acción, responde al principio iura novit curia, sin que se produzca cambio en la causa de pedir.

4. - La Sala desestima el argumento de la codemandada Compañía de seguros en punto a que los contratos celebrados por el factor no están en el ámbito del objeto social de la entidad, por lo que no operaría la defensa de los terceros de buena fe, y la invocada nulidad con base en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Ley 39/1995 de 8 de noviembre, pues la Ley entonces vigente era la hoy derogada 33/1984 de 2 de agosto, que solo preveía la nulidad radical cuando la entidad no estuviera debidamente autorizada, además de que, en caso de entidad inscrita, la jurisprudencia (SSTS 27 de junio de 1996, 10 de julio de 1987 ) estimaba que el precepto regulador de las operaciones prohibidas no podía interpretarse como norma imperativa cuya transgresión llevase a la nulidad. Por otra parte, ambas legislaciones protegen al tercero, imponiendo un régimen de solidaridad.

5. - Finalmente, la Sala señala que los efectos de la contratación realizada por el factor notorio se extienden a los contratos sobre objetos distintos a los comprendidos en el giro o tráfico cuando el comitente los aprobó por hechos positivos y resulta que U.A.P. afrontó en supuestos semejantes el pago al que el Director codemandado se había comprometido.

6. - De todo ello concluye la Sala de instancia que las cantidades de las que debe responder U.A.P. son las fijadas en los contratos, si bien no resulta de aplicación el interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, y sí los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

7. - La Sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Santander, en 2 de octubre de 1997, Rollo 239/96, resolviendo la apelación planteada contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander en la causa 293/95, seguida por delitos de falsedad, estafa, apropiación indebida y delito social contra D. Juan Carlos y otro (obra a los folios 479 y siguientes de los Autos), confirmó la condena al expresado Sr. Juan Carlos como autor de dos delitos de falsedad de documento mercantil y otro de falsedad en documento oficial, en concurso con delito social, a varias penas de privación de libertad. La sentencia del Juzgado de lo Penal, cuyo relato de hechos probados es aceptado por la de apelación, destacaba que la operativa de captación de fondos se efectuaba con desconocimiento de la empresa, y subrayaba que "..en estas operaciones los depositarios no aseguraban riesgo alguno, pues se trataba de simples depósitos fuera del tráfico o giro de la empresa...en los que para generar una apariencia de respaldo y lograr el trasvase patrimonial, que de otro modo no se hubiera producido, usaba ilegítimamente, con desconocimiento de la Compañía, su nombre y sello". Subrayaba también que "aún hoy, es desconocido el uso, dedicación y finalidad del montante total defraudado". Considera la sentencia entre los perjudicados a los actores de este procedimiento, de cuyo crédito no se ocupa, porque se reservaron las acciones civiles. La Sentencia del Juzgado de lo Penal absolvía a "UAP IBERICA", aquí codemandada, de la responsabilidad civil imputada, pero la sentencia de apelación, estimando los recursos planteados por el Ministerio Fiscal y por varios perjudicados, condena a la Compañía aseguradora, como responsable civil subsidiario, a abonar determinadas cantidades a ciertos perjudicados que suscribieron inicialmente una póliza de seguro "Segurinver 10",de la que se desdoblaron varias pólizas cuyo rescate fue a la postre satisfecho por UAP (aunque, según la sentencia, se trataba de un depósito remunerado con intereses). La responsabilidad se establece recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil subsidiaria (artículo 22 del Código Penal anterior) según la cual basta que en los supuestos en que se dé una relación de dependencia o servicio, en cuyo desarrollo se produzca la infracción penal, responda el ente para el que actuaba el responsable penal directo, sin otra exigencia que la dependencia en sentido amplio, con o sin negligencia o deficiencia estructural de la institución, a cuyo efecto se señala que "el delito generador de una y otra responsabilidad ha de hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas, relacionado con la actividad, cometido o tarea encomendada al infractor.

En el primero de los Motivos, por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 359 LEC 1881, pues la sentencia incurriría en incongruencia ultra petita cuando concede a los actores un total de 1.215.470 pesetas más de las que condenaba a pagar la sentencia de primera instancia cuando los actores, apelantes, no habían discutido en apelación ni habían impugnado las cantidades fijadas en la sentencia de primera instancia. La sentencia incurre también, a juicio de la recurrente, en incongruencia omisiva en cuanto omite como hechos probados elementos sustanciales reconocidos en la sentencia penal, tales como que en los poderes concedidos al Sr. Juan Carlos "no figuraba capacidad alguna de contratación", que las operaciones eran desconocidas por U.A.P., que tales operaciones no aseguraban riesgo alguno o que eran "simples depósitos fuera del tráfico o giro".

Ante todo, ha de descartarse que la sentencia recurrida incida en incongruencia omisiva, que no puede referirse a la respuesta que la sentencia pueda dar a los argumentos o razonamientos de las partes. Como tantas veces ha dicho esta Sala, la incongruencia ha de resultar de la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo, sin que su exigencia alcance a los razonamientos expuestos por las partes (SSTS 20 de marzo de 1986, 30 de abril y 13 de julio de 1991, 22 de septiembre de 1994, 28 de septiembre de 2007 ) pues, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 2007, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida (SSTS 1 de febrero de 1999, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero, 16 de marzo y 28 de septiembre de 2007, etc.). En el caso, la sentencia da respuesta a los pedimentos de las partes, aún cuando no recoja o no conteste los argumentos o seleccione los hechos que entiende significativos.

Desde esta premisa hemos de analizar la denuncia que se formula en el presente motivo sobre incongruencia ultra petita. Hay que recordar que los actores, que fueron apelantes y ahora son recurridos, postularon una sentencia en la que fijaban globalmente en la cantidad de 33.539.238 pesetas de principal la condena, con referencia a los recibos/pagarés obrantes a los folios 11 a 19 de los Autos, documentos 2 a 10 de los acompañados a la demanda. En tales documentos se expresa la cantidad entregada y la que ha de recibirse al vencimiento de la operación, pero no siempre. Así, en las operaciones realizadas por D. Marcelino (folios 11 y 12) se dan por entregadas 850.000 y 1.923.750 pesetas, y han de percibirse al vencimiento 1.000.000 y

2.000.000 de pesetas. Las demás operaciones no son nominativas, sino al portador, y se han podido atribuir a los actores, pero, en el caso de las Sras. Blanca, no puede determinarse lo que entregaron, ya que en los documentos de los folios 13 a 16 sólo figura la cantidad a percibir (4.000.000, 9.000.000, 4.600.000 y 2.250.000 pesetas), y en cambio en el del folio 17 señala entregadas 4.565.218 pesetas y a percibir al vencimiento

5.250.000 pesetas. Lo mismo ocurre en el caso del Sr. Cuevas, pues si en documento del folio 18 se dan por entregadas 2.135.000 pesetas, con derecho a recibir 2.439.238 pesetas, en el del folio 19 se señala sólo la cantidad a percibir al vencimiento (3.000.000 pesetas).

Los actores reclamaron como titulares de un contrato de seguro, y entendían que debían serles entregadas las cantidades señaladas a percibir en los diferentes documentos antes referidos, con los intereses del artículo 20 del la Ley del Contrato de Seguro desde los tres meses de la fecha de vencimiento. La Sentencia de Primera Instancia, al estimar nulos los contratos, entendió que habían de ser restituidas las cantidades entregadas, con los intereses legales desde la fecha de entrega. La Sentencia de Apelación considera que estamos ante un contrato de "depósito remunerado" y toma como cantidades a restituir las señaladas para percibir al vencimiento. De ahí la discordancia que observa la recurrente. La Sala de instancia no explica este punto, en que parece que la diferencia entre cantidades entregadas y cantidades a percibir al vencimiento obedece a la "remuneración" del depósito de numerario (artículos 304 y 307 CCom .).Es cierto que los actores dirigieron el recurso fundamentalmente a justificar la responsabilidad de la Compañía hoy recurrente, lo que se deduce del desarrollo argumental de la sentencia y se corrobora a la vista de la "instructa" del letrado apelante, unida a los autos, sin foliar, con fecha de registro en 4 de mayo de 2000. Pero no lo es menos que sostuvieron, con mayor o menor argumentación, el pedimento formulado en primera instancia, solicitando el monto que resultaba de los recibos aportados bajo los números 2 a 10 de documentos acompañados a la demanda, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. En el Fundamento Jurídico Quinto dice la Sentencia recurrida que "las cantidades de que debe responder U.A.P. son las fijadas en los contratos, si bien no resulta de aplicación el interés del artículo 20 de la Ley del Seguro reclamado por no ser un contrato de igual clase y sí los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda", sin ulterior razonamiento. En definitiva se habrá de estimar o no la petición de la ahora recurrente sobre si ha de responder la Compañía aseguradora, pero no cabe apreciar la incongruencia que invoca ni fundar en ella una eventual decisión sobre su responsabilidad o su exoneración, ni sobre la cantidad que, en definitiva, deba ser restituida, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

En los motivos segundo y tercero, que se acogen al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881

, se denuncia la infracción de los artículos 283 y 286 del Código de Comercio, en relación con lo dispuesto en los artículos 1714, 1717, 1725 y 1727 del Código civil y "de la jurisprudencia aplicable al concepto de factor mercantil y a los artículos 283 y 286 CCom ."

En resumen, la recurrente intenta demostrar que no cabe aplicar al caso la doctrina del "factor notorio", pues el codemandado Sr. Juan Carlos no era "gerente de una empresa o establecimiento" (artículo 283 CCom .) ni estaba autorizado para contratar, ni le es aplicable el régimen del artículo 286 CCom . porque los contratos litigiosos no estaban comprendidos en el giro o tráfico de la empresa. La actuación supuestamente representativa del Sr. Juan Carlos no obligaría a la entidad recurrente por extralimitación (artículos 1714 y 1727 CC ), y por haber sido realizada en su propio nombre (artículos 1717 y 1725 CC ), ya que fue receptor directo de las cantidades entregadas, sin aprovechamiento por parte de la Compañía aseguradora. Apoya la recurrente esta posición invocando varias SSTS (27 de diciembre de 1999, 19 de junio de 1981, 5 de julio de 1984, 25 de abril de 1986, 7 de mayo de 1993 ) para enfatizar que la regla del artículo 286 del Código de Comercio exige que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa. No cabe aplicar, a su juicio, el inciso final del artículo 286 CCom . porque en el único caso en que la Compañía ahora recurrente se hizo cargo del pago se había otorgado una póliza de seguro, lo que no ha ocurrido en los demás.

La Sentencia recurrida, después de constatar que los contratos que justifican la acción no son contratos de seguro, dice que se ejercita una acción derivada de contrato celebrado "por quien es factor notorio de UAP" y las prestaciones que son exigibles a esta aseguradora "no son sino las del contrato efectivamente suscrito, en definitiva las del depósito remunerado". Y, contestando a la objeción que ahora se vuelve a formular, sobre que "tales contratos no están en el ámbito del objeto social de la entidad, por lo que no opera la defensa de los terceros de buena fe" señala que La Ley 33/1984, de 2 de agosto, entonces vigente sólo preveía la nulidad radical de los contratos cuando la entidad no estuviera debidamente autorizada (artículo 6.6 ) y la jurisprudencia (SSTS 27 de junio de 1996 y 10 de julio de 1987 ) había matizado la ineficacia de los contratos que infringieran el precepto regulador de las operaciones prohibidas, además de que tanto la citada Ley 33/1984 cuanto la vigente Ley 30/1995 de 8 de noviembre, protegen al tercero que contrata con las aseguradoras "imponiendo incluso un régimen de solidaridad con el infractor". Y más adelante destaca la sentencia recurrida que los efectos de la contratación con el "factor notorio" se extienden a los contratos sobre objetos distintos a los comprendidos en el giro o tráfico "cuando el comitente los aprobó por hechos positivos, y debe decirse y así resulta acreditado por la Sentencia firme recaída en juicio penal que UAP afrontó en supuestos semejantes el pago al que el director codemandado se había comprometido, por lo que no cabe señalar de forma clara y terminante que la actividad del director en las reiteradas contrataciones fuese notoriamente ajena al giro de la empresa".

La Sentencia recurrida resuelve el conflicto apoyando su decisión sobre dos puntos: el Delegado de la compañía demandada, codemandado a su vez, obligaba a la aseguradora por su condición de factor notorio, pero no concertaba contratos de seguro, sino depósitos remunerados de numerario, calificación que obedece a la realidad de lo convenido puede ser adoptada por el Tribunal, en virtud del principio iura novit curia, aún cuando no haya sido invocada por el demandante.

En efecto, los actores postulan la condena de los codemandados por razón de haberse convenido un seguro. También lo presenta así el demandado Sr. Juan Carlos . Sólo la representación de UAP lo considera un depósito financiero remunerado, operación mercantil que - dice- no podía realizar la compañía, so pena de nulidad, y que en todo caso está fuera del giro o tráfico de la empresa, por lo que no podría obligar a la compañía en base a la regla del artículo 286 CCom. sobre el factor notorio. La Sentencia de Primera Instancia había considerado que se trata de un contrato nulo, convenido con el Sr. Juan Carlos a espaldas de la compañía, por lo que el deber de restitución subsiguiente sólo afectaba al referido Sr. Juan Carlos, y no a la compañía, y se ceñía a las cantidades entregadas, y no a las prometidas al vencimiento de la operación. La Sentencia de apelación considera que estamos ante un contrato válido, aunque no de seguro, sino de depósito financiero remunerado, que obliga a la compañía por razón de que ha sido convenido por quien ha de ser considerado como un factor notorio. A la aplicación de las reglas del artículo 286 del Código de Comercio se opone que los negocios convenidos no se hallarían comprendidos en el giro o tráfico, obstáculo que sería salvable si el comitente hubiese aprobado la gestión "en términos expresos p por hechos positivos", como dice el inciso final del citado precepto.

El repetido precepto del artículo 286 del Código de Comercio se refiere a contratos celebrados por el factor de un establecimiento, empresa fabril o comercial, cuando "notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas". Tales contratos "se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o si, aún siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos". La Sentencia de 30 de septiembre de 1960 lo consideraba como una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aún cuando no exprese que contrata para el comitente, o incida en extralimitación de facultades, en incumplimiento de las Instrucciones o de las directrices recibidas, o se apropie del negocio mismo, la apariencia jurídica que rodea su actuación, en cuanto transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculación entre la empresa y dicho tercero (Sentencias de 14 de mayo de 1991, 31 de marzo de 1998, 2 de abril de 2004, etc.). La apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe explica también la vinculación del comitente con los terceros de buena fe en otras decisiones, que constituyen una línea jurisprudencial bien consolidada (Sentencias de 22 de junio de 1989, 13 de mayo de 1992, 18 de noviembre de 1996, 27 de diciembre de 1999, 7 de noviembre de 2005, RC 1433/99, 7 de noviembre de 2005, RC 1439/95, 6 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2007, etc.), "siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa". En el caso, la sentencia constata con justeza que estamos ante un factor (artículos 281 y 283 CCom .) con más o menos facultades, pero encargado de la dirección y administración de los negocios, como delegado de la compañía de seguros en Santander. Se crea, a partir de ese dato, la apariencia de que está gestionando los asuntos de esa compañía. Hay que rechazar, en consecuencia, los obstáculos que opone la ahora recurrente a la aplicación del artículo 286 del CCom . por extralimitación de facultades o por apropiación del negocio, en base a los invocados artículos 1714, 1717, 1725 y 1727 del Código civil, pues precisamente la apariencia se impone, como dice el precepto, interpretado por la jurisprudencia antes señalada, y el comitente no puede ampararse en la falta de facultades, en el abuso de confianza, o en la apropiación de los efectos. Sólo queda examinar si, tratándose de negocios que pudieran estar fuera del giro o tráfico de la empresa, quedaría impedida por esta razón la aplicación de la regla.

La sentencia de apelación, al examinar esta cuestión, pone de relieve que los depósitos financieros convenidos no serían nulos en virtud de la prohibición de la ley, puesto que la Ley 33/1984, de 2 de agosto

, entonces vigente (precedente de la posterior Ley 39/1995, de 8 noviembre, ahora sustituida por el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ) no establecía, de acuerdo con la jurisprudencia dictada para su interpretación y aplicación, esta reacción, ni era asumible bajo la previsión del artículo 6.3 del Código civil . El artículo 3 de la citada Ley 33/1984 prohibía a las entidades aseguradoras, además de realizar operaciones carentes de base técnica actuarial, los contratos de cuentas en participación, las actividades de mediación (sin perjuicio de la abridora en el coaseguro) y "el ejercicio de cualquier industria o actividad y la aceptación de responsabilidades o el otorgamiento de avales o garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora, salvo autorización del Ministerio de Economía o de los Ministerios competentes". La prohibición, a diferencia de lo que después señaló el artículo 5 de la Ley 30/1995, y ahora dispone el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, no se verifica bajo la expresa sanción de "nulidad de pleno derecho", de lo que cabe deducir que se trataba de una infracción cuyas consecuencias se habrían de obtener en otro ámbito.

No por ello las operaciones realizadas podrían comprenderse dentro del giro o tráfico de la empresa, en cuanto "depósitos financieros remunerados", pues parece obvio que una compañía aseguradora no se dedica a este ramo de actividad. Sólo que, en el caso de autos, las operaciones realizadas se presentaban como un tipo de seguro, llamado "de prima única", modalidad aquí llamada "Segurinver 10", con la operativa que se describe en la contestación a la demanda del Sr. Juan Carlos, anteriormente transcrita (Fundamento Jurídico Primero, sub 1), y se realizaban en la propia oficina, ante sus empleados. Con lo que se creaba la apariencia que puede fundar la buena fe de los terceros que contrataban con el Delegado, una buena fe subjetiva que en definitiva consiste en un error excusable sobre el poder de que está investido a los efectos de obligar a la compañía o, desde otra perspectiva, en la creencia de que el delegado que con ellos contrataba se comportaba dentro de las facultades que le habían sido conferidas para obligar a la compañía. Toda vez que el supuesto del factor notorio es un caso de apoderamiento tácito, deducido de la "gestión continuada de un establecimiento mercantil, hacienda o empresa, a través del continuado comportamiento de una persona como gerente o dependiente, con el conocimiento y aquiescencia del principal, lo que genera el efecto de que el empresario quede obligado a permitir que los terceros consideren que tiene poder de representación, dentro del ámbito de las facultades que venía ejercitando con la aquiescencia del principal", según lo ha definido una autorizada opinión. De este modo, la actuación del factor, en cuanto apoderado, vincula al principal, en base a la apariencia creada, que no sólo se refiere al ejercicio de las facultades contenidas dentro del apoderamiento, sino a la actividad misma desarrollada, toda vez que la captación de fondos se presentaba como instrumental de una operación de seguro, y se producía dentro del círculo de funciones que corresponde al cargo o empleo del gestor, suscitando verosímilmente en los terceros la expectativa de que las funciones específicas que el gestor realiza le están especialmente conferidas.

La Sentencia recurrida trata de sostener, además, que, aún cuando las operaciones no pudieran ser comprendidas en el giro o tráfico de la compañía, el inciso final del artículo 286 CCom . permitiría la vinculación del principal, que habría aprobado la gestión del factor "por hechos positivos", al hacerse cargo de determinadas operaciones, si bien se refiere a la sentencia firme penal para justificar que así se haya acreditado. La compañía recurrente, sin combatir directamente este aserto por la vía del error de Derecho en la apreciación de la prueba, o del error patente, con base en la doctrina constitucional, intenta minimizar su efecto señalando que se trataba de un único caso, en que se había suscrito una póliza de seguro. Mas no parece que este dato, en vista de la operativa en este tipo de negocios, y en concreto del proceso negocial que se describe en la Sentencia penal apuntada, pueda alterar la apreciación de los hechos, pues, según dice la misma Sentencia (Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, Rollo 293/95, 2 de octubre de 1997 ) la operación realmente convenida fue un "depósito remunerado con intereses de abonos trimestrales, habiéndose satisfecho tal abono por los seis primeros trimestres y el referido contrato fue realizado por el acusado Juan Carlos en impresos que en la fecha mencionada carecían de valor comercial por haber sido retirados de la circulación, figurando el sello de la compañía UAP elaborado por dicho encartado... el importe lo instrumentalizaba (el acusado) con pleno desconocimiento de la compañía en once pólizas... de las que se rescataron cinco antes del vencimiento y las seis restantes al llegar al mismo siendo pagadas por UAP...". Además de que la responsabilidad civil de la compañía ha sido ya declarada en otras sentencias, a las que alude la recurrida en el Fundamento Segundo.

Estas razones impelen a considerar la actuación del codemandado Sr. Juan Carlos como un caso de apoderamiento tácito, al darse las circunstancias del supuesto del "factor notorio" del artículo 286 del Código de Comercio, y en consecuencia ha de estimarse que su actuación vinculó a la compañía aseguradora codemandada, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En el motivo cuarto, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC, se denuncia la infracción del artículo 1275 del Código civil, en relación con el artículo 1305 del mismo cuerpo legal. La posición del recurrente se expresa en esta frase: "La acreditada ilicitud penal de los contratos de depósito formalizado por el codemandado con los demandantes (contratos constitutivos de delito por parte del Sr. Juan Carlos ) conlleva la nulidad de pleno derecho de los mismos".

El motivo se desestima.

La demanda civil se presentó antes de que recayera sentencia en vía penal, y es por ello lógico que la codemandada UAP no postulara la nulidad por ilicitud de la causa, sino que solicitaba la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, en base al artículo 362 LEC 1881 . El Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad por esta causa y entendió solamente responsable al codemandado Sr. Juan Carlos . No puede decirse, por ello, que se trate de una cuestión nueva.

Pero esta Sala ha dicho reiteradas veces que la nulidad por ilicitud de la causa radica en la finalidad inmoral o ilegal común a todas las partes (Sentencias de 7 de febrero de 1963, 2 de octubre de 1972, 22 de septiembre de 1979, 22 de diciembre de 1981, 14 de marzo y 11 de diciembre de 1986, 29 de julio de 1993, 13 de marzo y 14 de junio de 1997, 7 de febrero de 2000,11 de diciembre de 2001, etc.): La sentencia de 2 de diciembre de 1981, para apoyar la posición que presenta la ilicitud de la causa ex artículo 1275 CC, dice que descansa en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes, y que esta exigencia de comunidad de propósitos viene rotundamente impuesta por un texto prestigioso en el Derecho comparado, como es el artículo 1345 del Código civil italiano, al declarar que "el contrato es ilícito cuando las partes se hubiesen decidido a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas". En el caso, la ilicitud o la inmoralidad no puede predicarse de quienes acudieron a verificar una inversión que se les prometía rentable, creyendo, en buena fe, que convenían un seguro de inversión con una compañía autorizada y en un establecimiento abierto al público. Ni, por otra parte, hay causa ilícita, en sentido objetivo, es decir, como función económico-social del contrato, en la operación calificada como "depósito financiero remunerado". Razones que determinan la desestimación del motivo.

En el motivo quinto, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1232 CC .

El motivo se desestima.

La recurrente trata de demostrar que el codemandado Sr. Juan Carlos no actuó como "factor notorio" de UAP en base a que, en confesión, algunos de los actores reconocieron que no se les había entregado ninguna póliza de seguro, sino un recibo con membrete de UAP o unos justificantes con sello de la compañía, mientras que el mismo codemandado reconoce como suyas las firmas en tales recibos.

El motivo no puede ser estimado, en primer lugar, porque la confesión bajo juramento indecisorio no constituye prueba legal o tasada cuando no es el único elemento de prueba del hecho controvertido, y resulta valorada conjuntamente con los demás elementos probatorios obrantes en autos, y que en este supuesto, como decía la Sentencia de 8 de febrero de 200, no cabe censurar en casación la eficacia que le haya atribuido el sentenciador de instancia, a cuya discrecional valoración viene encomendada según las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 632 LEC 1881, además de que, en cualquier caso, no puede perjudicar la de un litigante a su colitigante (Sentencias de 25 de febrero de 1984, 26 de octubre de 1985, 28 de noviembre de 1990, 21 de octubre de 1992, 28 de julio de 1993, 8 de marzo de 1996, 28 de enero de 1997, 20 de octubre de 1998, 27 y 26 de julio de 2000, etc.) sin perjuicio de que pueda ser tomada como un elemento más de convicción dentro del conjunto probatorio, y sin carácter privilegiado (Sentencias de 25 de febrero de 1984, 26 de noviembre de 1990 ) sin que sea lícito separarla del conjunto probatorio para atacar éste con base en la idea de que tiene fuerza preponderante (Sentencias de 1t5 de febrero de 1988, 20 de junio y 30 de noviembre de 1998, 11 de diciembre de 2000, 18 de octubre de 2002 ). La valoración conjunta corresponde a los juzgadores de instancia (Sentencias 5 de julio de 1998 y 5 de noviembre de 1999 ) y no es admisible combatir su resultado en este recurso extraordinario mediante el procedimiento de atacar uno de sus elementos integrantes (Sentencia 2 de julio 1996, 14 de noviembre de 1997, 21 de julio y 20 de noviembre de 2000 ).

La desestimación de los motivos determina, conforme a lo prevenido en el artículo 1715.3 LEC 1881, la del propio recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español