STS 1889/2002, 13 de Noviembre de 2002

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó procedimiento abreviado número 208/1991 por delito de estafa, a instancia del Ministerio fiscal, que ejerció la acusación pública, y de RENFE que ejerció la acusación particular contra Gustavo y Donato y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: 1. En ejecución de la Disposición Adicional Primera de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, se procedió por el Real Decreto 1420/1998 de 4 de noviembre (publicado en el B.O.E. nº NUM000 de 30 de noviembre de 1988), a la constitución de la Empresa Nacional de Transporte de Viajeros por Carretera, en adelante ENATCAR, como sociedad estatal, prevista en el artículo 6 nº 1 b) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre.- ENATCAR se creó dependiendo a efectos de control y de eficacia en su gestión, del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, a través de la Dirección General de Transportes Terrestres, organismo que debía autorizar previamente la constitución de reservas voluntarias y fondos de previsión destinados a hacer frente a toda clase de gastos y pérdidas eventuales, así como las nuevas inversiones, incluyendo las construcciones e instalaciones y adquisición de material móvil, si la cantidad que se pretendía destinar a estos fines excedía del 10% de la recaudación bruta del ejercicio. En cuanto al régimen económico y financiero de ENATCAR, el Real Decreto de su creación estableció que la elaboración, inversiones y financiación, así como los presupuestos de explotación y capital de ENATCAR, se realizarían de conformidad con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.- El objeto de ENATCAR era la explotación de toda clase de servicios de transporte público de viajeros por carretera, incluidos los servicios de transporte de viajeros de los que eran titulares RENFE y FEVE.- Para el desarrollo de su objeto, ENATCAR se servía, entre otros medios, de empresas filiales, entre las que se encontraban la empresa Comercial de Transportes del Mediterráneo, S.A., en adelante C.T.M., S.A.; y Transportes Bacoma, S.A.; empresas filiales al 100%. Las acciones de Transportes Bacoma, S.A. eran propiedad de ENATCAR en su totalidad; y C.T.M., S.A. pertenecía en un 17%, a Andreo, S.A., a su vez filial de ENATCAR, y a Transportes Bacoma, S.A., y en un 83% a Transportes Bacoma, S.A.- En ejecución de su objeto, ENATCAR dentro del plan establecido para la renovación de la flota de autobuses decidió comprar ochenta autobuses de la marca Mercedes-Benz, residenciando esta operación por razones estratégicas de mercado en la filial C.T.M., S.A.- La operación de compra de los ochenta autocares se realizó mediante la modalidad de arrendamiento financiero, financiando la operación con las entidades Interleasing, S.A. a través de un contrato de fecha 11 de julio de 1988, que comprendió la compra de treinta y siete autobuses, y Arabe Española de Leasing, S.A. (Aresleasing) mediante un contrato de fecha 16 de agosto de 1988 relativo a la compra de cuarenta y tres autobuses. Ambos contratos fueron autorizados por el Presidente de ENATCAR, Roberto . Los ochenta autocares fueron carrozados por la empresa Irizar por un precio de 1.643.774.880 pesetas (treinta y siete autocares); y 1.873.279.440 pesetas (cuarenta y tres autocares).- Cada uno de los autocares, tras el carrozado, estaba equipado con magnetoscopio, televisión en color, audifonía, aire acondicidonado y frenos eléctricos (éstos últimos instalados por la Mercedes-Benz).- Puesto de común acuerdo para la obtención de un injusto beneficio con quien ostentaba la máxima representación legal de C.T.M., S.A., a quien a efectos identificadores llamaremos Fernando, el acusado Gustavo mayor de edad y sin antecedentes penales, confeccionó unas facturas con su membrete como empresa, en la que figuraba como proveedor de los equipos de magnetoscopio, televisión en color, audifonía, aire acondicionado y frenos eléctricos de cada autocar adquirido (ochenta) por ENATCAR a través de su filial C.T.M., S.A., equipos que nunca fueron suministrados toda vez que ya disponían de ellos los autobuses. Gustavo presentó estas facturas a la entidad Interleasing, S.A., de la que recibió directamente por los supuestos equipos de treinta y siete autocares 148.277.448 pesetas, más 17.792.300 pesetas de I.V.A.; y a la entidad Aresleasing S.A., que abonó directamente a Gustavo por los supuestos equipos de cuarenta y tres autocares la cantidad de 172.322.520 pesetas, más 20.678.700 pesetas, de I.V.A. Gustavo declaró a Hacienda el I.V.A. abonado como si se hubiera realizado el abono a la Empresa Bizgakont, S.A., empresa inexistente.- Gustavo que recibió el total importe de lo abonado por las dos entidades financieras citadas, que ascendió a 359.070.968 pesetas, detrajo de esta cantidad la cantidad de 99.017.973 pesetas, correspondientes al premio por su contribución a la disposición indebidamente realizada, cantidad que le supuso un rendimiento de 3.512.218 pesetas, lo que elevó a un total de 102.530.191 pesetas el beneficio obtenido por su participación.- 2. El resto del dinero recibido por Gustavo de Aresleasing, S.A. e Interleasing, S.A. quedó en poder de este acusado para ser entregado a medida que era requerido a quien a efectos identificadores hemos llamado Fernando. De este dinero llegó a poder del acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cantidad de 229.581.225 pesetas, de la cual Donato dispuso de diversas maneras, entre ellas la cantidad de 174.000.000 de pesetas para la compra de unos terrenos en la localidad de Molina de Segura (Murcia), propiedad de la sociedad Artemur, S.A. El importe total de la compra fue de 475.000.000 de pesetas, inscribiéndose la finca a nombre de la empresa Cereceda Construcciones, cuyo titular era el acusado Donato .- Quien a efectos de identificación hemos llamado Fernando puso en conocimiento de Donato que este dinero era opaco.- 3. Asimismo en los talleres de Irizar, empresa que procedió a carrozar los ochenta vehículos Mercedes-Benz, fueron sustituidos los neumáticos que traían los chasis de origen de la marca Michelín por otros de la marca Good-Year, ascendiendo el importe de la adquisición de los neumáticos Good-Year a la cantidad de 31.510.527 pesetas, sin que se sepa el destino de los neumáticos Michelín que fueron retirados del local de la empresa Irizar, a medida que eran sustituidos por los neumáticos Good-Year.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Gustavo como autor penalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de malversación de caudales públicos, de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por el plazo de seis años; y, por el delito de falsedad en documento mercantil, de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de mil pesetas y al pago de la mitad de las costas (incluidas las de la acusación particular).- La pena de prisión hasta diez años lleva aparejada como accesorias la pena de suspensión empleo o cargo público.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al penado el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, si no le ha sido ya computado en otra.- Asimismo Gustavo deberá indemnizar a ENATCAR por los hechos por los que ha sido condenado, en la cantidad de 102.530.191 pesetas.- Y absolvemos libremente al acusado Donato del delito por el que viene acusado en el presente procedimiento, declarando, en cuanto al mismo, las costas procesales de oficio.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusación particular RENFE y por el condenado Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de la recurrente RENFE basa su recurso, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) en la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

   La representación del recurrente Gustavo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 131 y 132 del Código penal (Cpenal) y de los principios de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución Española (C.E.) así como del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, artículo 14 de la Constitución Española (C.E.).- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículos 74, 392, 390.2, 77, 435.1 y 432.1 Cpenal.- Cuatro. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 124 Cpenal.-

5. - Instruidos el Ministerio Fiscal, parte recurrida y recurrentes entre sí de los recursos interpuestos éstos han impugnado los formulados de contrario, la parte recurrida ha impugnado ambos y el Ministerio Fiscal ha impugnado el único motivo articulado por RENFE, apoyado el segundo del condenado e impugnado los restantes; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 5 de noviembre de 2002 .

Recurso de Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, RENFE

Lo ha planteado por el único motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849,2º Lecrim. El argumento de apoyo es que la sala de instancia se ha equivocado al atribuir a ENATCAR la indemnización impuesta al condenado Gustavo , por la razón de que esta entidad aún no había sido creada cuando tuvo lugar la actuación delictiva. Y, por lo mismo, también al declarar que había sido ENATCAR la que decidió comprar los autobuses. Tal equivocación, se dice, resulta patente del propio tenor de los hechos probados, en los que se afirma que la constitución de ENATCAR se produjo mediante Real Decreto 1420/1998, de 4 de noviembre (publicado en el BOE nº NUM000 , de 30 de noviembre de 1988), es decir, en este año y no en el de que -también por error- se señala como fecha de la disposición citada.

Como documento que presta soporte a la impugnación, se indica la escritura pública de 30 de abril de 1999, otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco por RENFE y Grupo ENATCAR, S. A. y sus filiales Comercial de Transportes Mediterráneo, S. A. (CTMSA) y Transportes Bacoma, S. A. (folios 6554 a 6564). En el segundo de los acuerdos que se recogen en ella, se dice que "RENFE Y GRUPO ENATCAR llevarán a cabo, a partir de la fecha, las gestiones y actuaciones necesarias para que RENFE asuma, de la manera procesalmente más adecuada, la dirección y representación de los procedimientos judiciales mencionados en el Expositivo cuarto de este acuerdo [precisamente, esta causa], con objeto de continuar, si así lo estima oportuno, la recuperación de las aportaciones patrimoniales adicionales efectuadas por RENFE a ENATCAR en 1990, relevando consecuentemente a GRUPO ENATCAR y a sus filiales de mantener en su propio nombre las citadas acciones judiciales y obligándose GRUPO ENATCAR y sus filiales a poner a disposición de RENFE cualquier cantidad que pueda resultar a su favor como consecuencia de dichos procedimientos".

Como consecuencia de ese acuerdo, el día 17 de octubre de 2000 se solicitó y obtuvo la sustitución procesal de Transportes Bacoma, S. A. y Comercial de Transportes Mediterráneo (CTMSA) por RENFE, como acusación particular en este procedimiento (folios 6414-6417). Y en coherencia con ello, en el acto del juicio oral (folios 283-284), se produjo la modificación de las conclusiones, en el sentido de que, al ser RENFE la ofendida y perjudicada por las actuaciones delictivas de referencia, por tanto, y de conformidad con el artículo 19 del Código Penal de 1973, en consonancia con lo establecido al respecto en los artículos 109 y siguientes del vigente Código Penal, era ella quien tendría que ser indemnizada por los acusados.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, es claro que tiene razón la recurrente. Primero, porque la declaración de hechos probados es autocontradictoria, puesto que atribuye a ENATCAR una operación de compra realmente producida con anterioridad al momento de su constitución. Y también porque en la causa existen datos perfectamente documentados que acreditan que aquélla entidad había dejado de tener interés en esta causa, al haber sido sustituida en su posición procesal y en sus pretensiones sustantivas dentro de la misma por RENFE, precisamente, como consecuencia del acuerdo contractual de que se ha dejado constancia.

Así las cosas, debe concluirse que existió error de hecho en la apreciación de la prueba y que éste no fue indiferente para la decisión, puesto que es RENFE quien había asumido los perjuicios provocados a sus filiales por actuaciones irregulares producidas antes de la creación de ENATCAR, lo que le constituye en la posición de perjudicada, a los efectos del art. 19 Cpenal 1973 y 116 del vigente. Por eso, el motivo debe ser estimado.

Recurso de Gustavo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por Red Nacional de Ferrocarriles -RENFE-, y el motivo cuarto del interpuesto también por infracción de ley por la representación de Gustavo y desestimamos el resto de los motivos articulados contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha treinta y uno de octubre de dos mil que condenó al recurrente Gustavo como autor de un delito de malversación de caudales públicos y otro de falsedad en documento mercantil. En consecuencia, casamos y anulamos parcialmente la sentencia dictada, declarando de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia Nacional interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil dos.

En la causa número 208/91 del Juzgado Central de Instrucción número 3 seguida a instancia del Ministerio Fiscal y de RENFE por delitos de malversación de caudales públicos, estafa y falsedad en documento mercantil contra Gustavo , nacido en Málaga el 8 de noviembre de 1990, hijo de Isidro y de Lina , y otros la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha treinta y uno de octubre de dos mil que ha sido casada y anulada, parcialmente, por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Se rectifican los de la sentencia de instancia como sigue:

En las fechas (11 de julio y 16 de agosto de 1988) de realización de las operaciones de leasing por parte de Comercial de Transportes Mediterráneo, S. A., ésta entidad era filial de Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, RENFE, pasando a serlo de Empresa Nacional de Transporte de Viajeros por Carretera, ENATCAR, en el momento de su constitución por Real Decreto 1420/1988, de 4 de noviembre, publicado en el BOE el 30 del mismo mes; y fue la Dirección Autónoma de Transportes por Carretera, de aquella empresa estatal, quien decidió la compra de los vehículos.

En escritura pública de fecha 30 de abril de 1999 otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco por RENFE y el Grupo ENATCAR, S. A. y sus filiales Comercial de Transportes Mediterráneo, S. A. (CTMSA) y Transportes Bacoma, S. A., se adoptó, entre otros este acuerdo: "Renfe y Grupo ENATCAR llevarán a cabo a partir de la fecha las gestiones y actuaciones necesarias para que RENFE asuma, de la manera procesalmente más adecuada, la dirección y representación de los procedimientos judiciales mencionados en el Expositivo Cuarto de este acuerdo [en el momento de la sentencia, esta causa] con objeto de continuar, si así lo estima oportuno, la recuperación de las aportaciones patrimoniales adicionales efectuadas por RENFE a ENATCAR en 1990, relevando consecuentemente a Grupo ENATCAR y a sus filiales de mantener en su propio nombre las citadas acciones judiciales y obligándose GRUPO ENATCAR y sus filiales a poner a disposición de RENFE cualquier cantidad que pueda resultar a su favor como consecuencia de dichos procedimientos".

Por lo expuesto con ocasión del examen del recurso de Red Nacional de Ferrocarriles Españoles, RENFE, la indemnización que en la sentencia de instancia se atribuye a ENATCAR corresponde a aquélla entidad.

Las costas deben imponerse según lo razonado en la sentencia de casación.

Se condena a Gustavo a que indemnice a Red Nacional de Ferrocarriles Españoles -RENFE-, en lugar de ENATCAR en la cantidad de 102.530.191 pesetas y a que abone una tercera parte de las costas originadas en la causa hasta la declaración de rebeldía de Marcelino , y la mitad de las ocasionadas a partir de entonces, incluidas, en ambos casos, las de la acusación particular. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.