STS 934/2007, 12 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:7233 |
| Número de Recurso | 2367/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 934/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2006 por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Pedro Francisco, Rubén y Evaristo del delito de tráfico de drogas de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte recurrida dichos acusados representados respectivamente por los procuradores Sra. Gutiérrez Sanz, Sra. Colina Sánchez y Sr. Pérez de Rada González de Castejón. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid instruyó Sumario con el nº 4/05 contra Pedro Francisco, Rubén y Evaristo que, una vez concluso, remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 23 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
artículo 18.3 CE, en relación con el artículo 579 y concordantes de la LECr .
El artículo 118.2 LECr, establece que la admisión de cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra una persona o personas determinadas, deberán ser puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados, requisito que no puede cumplirse en las presentes actuaciones pues frustraría la finalidad de las mismas. En consecuencia y conforme determina el artículo 302 del mismo cuerpo legal, procede declarar secretas estas actuaciones por tiempo no superior a treinta días".
En fecha 8 de octubre de 2004, se autorizó la prórroga de la intervención telefónica acordada con el argumento de que "subsistían los indicios de una posible responsabilidad criminal", y se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM002 y NUM003, pertenecientes a Roberto y David, sin que constara otra identificación de estas personas.
En fecha 5 de noviembre de 2004 se acuerda la prórroga del teléfono intervenido a Pedro Francisco, número NUM000, y la intervención de otros dos teléfonos de esta persona números NUM004 y NUM005
, así como el cese del número NUM002, perteneciente a Roberto.
En fecha 22 de noviembre de 2004, se acuerda la intervención del teléfono NUM010 perteneciente a una persona llamada Rosa y el teléfono NUM006 perteneciente a Jose Ignacio, y el cese de los números NUM003 perteneciente a Víctor y NUM005 perteneciente a Pedro Francisco .
En fecha 23 de noviembre de 2004, se acordó la intervención del teléfono cuyo titular es una persona llamada Mauricio y cuyo número es NUM011 . En fecha 29 de noviembre se acuerda la intervención del teléfono NUM007 cuyo titular es Pedro Francisco .
En fecha 3 de diciembre de 2004 se autoriza la prórroga del teléfono NUM004 cuyo titular es Pedro Francisco, el cese de la intervención del número NUM000 y la intervención del teléfono NUM008 cuyo titular es Rosa .
En fecha 3 de diciembre de 2004 fueron detenidos los acusados Pedro Francisco, Rubén, y Evaristo .
No ha quedado debidamente acreditado por la prueba válidamente practicada que el día 3 de diciembre de 2004 Pedro Francisco acudiera, acompañado de Rubén, y en el vehículo de éste, marca Citroën C-3, matrícula ....-VFM, al domicilio de Evaristo, sito en la URBANIZACIÓN000 ", en la CALLE000 NUM009 de Madrid, y allí recogiera un paquete conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultara ser cocaína en una cantidad de 1.997,60 gramos y una pureza del 81,7%, lo que arroja una cantidad neta de
1.73,90 gramos de cocaína. Ni que iniciada una persecución policial del vehículo conducido por Rubén, Pedro Francisco, arrojara dicho paquete por la ventanilla del mismo, siendo detenido Rubén en el interior del vehículo Citroën C-3 y Pedro Francisco en una calle próxima.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: ABSOLVEMOS A Pedro Francisco, Rubén y Evaristo del delito de tráfico de drogas por el que venían acusados, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
Désele a la sustancia intervenida el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 24.2 CE, referido al derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de noviembre del año 2007.
Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a tres acusados por un delito contra la salud pública en relación con la aprehensión el 3.12.2004 de 1997,60 gramos de cocaína de una pureza del 81,7%, en base a que las actuaciones correspondientes se habían iniciado mediante unas escuchas policiales de un teléfono móvil, autorizadas por resolución judicial, posteriormente ampliadas mediante sucesivas prórrogas y también a otros teléfonos diferentes; y a que tales actuaciones se consideraron como pruebas no válidas, precisamente porque la primera de esas resoluciones judiciales (y también otras posteriores) no estaba debidamente motivada por falta de indicios que pudieran justificar la mencionada autorización, todo ello en aplicación del art. 11.1 LOPJ con la consiguiente inexistencia de prueba de cargo legítimamente obtenida.
Contra dicha sentencia recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal a través de un solo motivo en el cual, por la vía de los arts. 849.1º y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 CE en cuanto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.
Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.
Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a conocer lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad de incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.
Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como que de las comunicaciones que se intervienen se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.
Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos, con el necesario detalle han de expresarse en la resolución judicial.
No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.
En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de un teléfono para que la policía pueda recabar datos que le permitan conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.
Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 816/2001 de 22 de mayo y la de
26.1.1996, así como la del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24.10.2005 .
La mencionada STS 816/2001 nos habla de En la línea seguida por la resolución impugnada hemos podido comprobar cómo ni el auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid en funciones de guardia de 10.9.2004, ni el oficio policial que lo precedió (de la misma fecha), ofrecen datos que pudieran considerarse indicios (o sospechas fundadas en datos objetivos) de que la persona que había sido investigada, Pedro Francisco, estaba o había estado en esas fechas o en otras inmediatamente anteriores dedicada a actividades relacionadas con el tráfico de drogas.
El mencionado oficio policial, al que se refiere ese auto de 10.9.2004, pese a su considerable extensión -9 páginas- adolece del mencionado defecto.
Comienza hablando de una llamada anónima a la policía hecha desde un teléfono de una cabina pública de Madrid, realizada por una señora sudamericana, en la que denunció que el citado Pedro Francisco, cuyos datos personales proporcionó, se dedicaba a vender cocaína que almacenaba en un bar determinado, añadiendo otros muchos detalles relativos a otras actividades a las que también se dedicaba tal señor, así como a que usaba un coche Toyota Lexus W-....-WY .
Añade esa comunicación de la policía que por tal llamada se iniciaron unas investigaciones sobre dicho Pedro Francisco que dieron como resultado: conocer unos antecedentes policiales y una pena de prisión cumplida por delito de tráfico de drogas relativa a hechos ocurridos en 1999; también una detención reciente, del mismo año 2004 por amenazas con una pistola; asimismo averiguan quién era el propietario del mencionado Toyota; y localizan la peluquería donde Pedro Francisco, que dice ser médico fisioterapeuta, trabajaba como masajista. No obstante tales gestiones de la policía, no consiguen ni siquiera localizar a dicho Pedro Francisco .
En resumen, como bien dice la sentencia recurrida (pág. 9), la policía en tal oficio se limitó a presentar un historial de anteriores detenciones y sus motivos, pero ni han logrado localizar al denunciado, ni tampoco concretar ni un solo dato relativo a la pretendida acción delictiva en la que - se dice- Pedro Francisco está implicado.
Tenía que haberse referido tal oficio policial a datos sospechosos concretos que pudieran indicar su dedicación al tráfico de drogas en ese momento, no a hechos de cinco años atrás, ni a actividades de otro tipo que, por reprobables que pudieran ser (incluso delictivas) nada tenían que ver con el delito específico para cuya investigación se solicitó la intervención telefónica.
El único dato concreto en este sentido fue el que proporcionó la señora que realizó la llamada anónima por teléfono por la que esas actuaciones policiales se iniciaron, cuando atribuyó a Pedro Francisco que utilizaba el referido bar para almacenar la cocaína suministrándola en cantidades de 5 hasta 20 kilogramos. Pero tal dato, por su particular origen (denuncia anónima), no puede servir como indicio justificador de la autorización judicial para intervenir un teléfono.
Estas denuncias anónimas solo pueden servir para iniciar unas diligencias policiales en averiguación de la verdad de lo denunciado, y únicamente lo conocido por tales diligencias puede valer como indicio a los efectos que estamos examinando. Lo cierto es que esas actuaciones que realizó la comisaría de Ciudad Lineal no pudieron corroborar estos datos concretos relativos al almacenamiento y distribución de la droga.
En resumen, faltó la motivación requerida para que pudiera quedar objetivamente justificada la autorización judicial de intervención telefónica que sirvió como base para otras posteriores actuaciones que desembocaron en la aprehensión de la cocaína objeto de las presentes actuaciones policiales y judiciales.
Así pues, hubo una aplicación correcta al caso del art. 11.1 LOPJ que proclama la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades públicas, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que absolvió a Pedro Francisco, Rubén y Evaristo, dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintitrés de octubre de dos mil seis, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con la certificación de la sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 52/2009, 23 de Julio de 2009
...va a cometer y que esa o esas personas están implicadas en el mismo (STS 241/2009, de 13 de marzo; 671/2008, de 22 de noviembre; 934/2007, de 12 de noviembre; 816/2001, de 22 de mayo y STC 167/2002, de 18 de septiembre y 29 de octubre de 2005 ). Basta al respecto según la Sentencia primeram......
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SAP Huelva 219/2011, 30 de Septiembre de 2011
...que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo (sobre estos extremos, entre otras, SSTS 934/2007 de 12 de noviembre, 671/2008 de 22 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26-01-1996, así como la del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiemb......
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SAP Madrid 333/2015, 19 de Mayo de 2015
...y 28 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2004, 1 de marzo y 31 de mayo de 2006, 6 de junio, 9 de julio, 11 y 29 de octubre, 7 y 12 de noviembre de 2007, 15 y 24 de julio y 18 de noviembre de 2008, 29 de julio de 2009, 26 de enero y 22 de marzo de 2010, 17 y 25 de febrero, 7 y 13 de abril de......
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SAP Vizcaya 29/2012, 20 de Abril de 2012
...caso en la extensa prueba llevada a cabo en la fase instructora y en el acto del juicio oral. Puede citarse en este sentido la STS de 12 de Noviembre del 2007 (ROJ: STS 7233/2007 ) en la que se afirma que "estas denuncias anónimas solo pueden servir para iniciar unas diligencias policiales ......