STS, 9 de Diciembre de 2002
| Ponente | Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2002:8229 |
| Número de Recurso | 5382/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 5382/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D.Francisco Velasco Muñoz Cuéllar, en nombre y representación de la Generalidad de Cataluña contra el auto dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de abril de 1997 en recurso 1412/93. Habiendo comparecido en calidad de recurrido, el Procurador D.Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de Dª Natalia .
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 28 de octubre de 1996 por la que se estimó el recurso interpuesto por Dª Natalia contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 8 de julio de 1993 desestimatoria de la petición de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Lloret de Mar.
La citada sentencia estima el recurso por no ser ajustada a derecho la resolución recurrida.
Solicitada ante el Tribunal de Instancia la ejecución provisional de esta sentencia, mediante providencia de 27 de febrero de 1997 se acordó, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, especialmente en relación con el criterio mantenido por el Tribunal en anteriores ocasiones, la ejecución provisional de sentencia sin exigir caución o garantía alguna, máxime cuando no se conocían los posibles perjuicios o daños que se podían alegar, importe de los mismos y periodo de tiempo, lo que obligaba a pensar que exigir una garantía en aquella situación equivaldría a agravar patrimonialmente la condición del demandante ante una posible eventualidad desconocida.
La referida providencia fue confirmada en súplica. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó auto de 10 de abril de 1997, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:
La Sala acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por las representaciones de las partes demandadas y codemandada, quedando invariable la resolución recurrida
.
El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:
No ha existido vulneración alguna al ordenar la continuación de la ejecución provisional.
En cuanto a la no exigencia de fianza, el criterio del Tribunal es el de no agravar la situación de aquellos recurrentes que han obtenido sentencia favorable a sus intereses si pueden verse perjudicados en la ejecución de la misma si se exige caución o garantía que dificulte el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, máxime cuando ninguna de las partes recurrentes justifica ninguna posibilidad de que la ejecución provisional pueda producir algún daño o perjuicio.
Con fecha 6 de febrero de 2002 esta Sala Tercera ha dictado sentencia resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Instancia de 28 de octubre de 1996, en el sentido de acoger el primer motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por diversas personas y parcialmente el segundo motivo, declarando haber lugar a la casación de la sentencia impugnada y estimando el recurso. Se acoge igualmente el único motivo invocado por la Generalidad de Cataluña estimando asimismo dicho recurso. En cuanto al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se desestima, se declaran conformes a Derecho los actos administrativos recurridos que denegaron la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia por aumento de población en el municipio de que se trata y no se hace especial declaración sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del recurso de casación se dispone que cada parte satisfaga las suyas.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y en concreto por aplicación inadecuada del artículo 1722 en relación con el 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina establecida por los autos de 11 de enero de 1993 y 12 de junio de 1992.
El artículo 1722 citado condiciona la ejecución provisional a la presentación de fianza o aval bancario suficiente.
La sentencia desconoce que tanto tiene derecho a la tutela judicial efectiva el demandante como los demandados. El derecho concedido por el Tribunal de instancia no es firme y, por tanto, es susceptible de revocación, por lo que carece de razonabilidad la alegación relativa a agravar patrimonialmente al demandante.
Cita las sentencias del Tribunal Constitucional 67/1984 y 109/1984 sobre igualdad de derechos entre demandante y demandados.
Invoca la doctrina establecida en el auto de 11 de enero de 1993 sobre exigencia de fianza o aval bancario para acordar la ejecución provisional. Cita también el auto de 12 de junio de 1992, el cual declara que la fianza fijada en cantidad adecuada sirve de cautela suficiente para garantizar los intereses de las otras partes.
Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia y concretamente de los autos de 23 de abril de 1991 y 11 de enero de 1993.
Hasta el auto de 23 de abril de 1991 el criterio jurisprudencial fue contrario a la ejecución. Los precedentes se han cuestionado a partir del citado auto. El cambio de perspectiva se consolida en dicha resolución afirmando que junto al interés de los farmacéuticos ya establecidos constituye elemento preferente el del interés público en la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población.
El auto de 12 de junio 1992 reitera este mismo criterio. El interés permanente que es el interés público se manifiesta en los casos que autoriza el artículo 3.1 b). En cambio los casos encuadrados en el artículo 3.1 a) resultan contrarios en principio a acceder a la ejecución provisional.
Esta doctrina ha sido ignorada por el Tribunal de instancia al conceder la ejecución anticipada en un supuesto de artículo 3.1 a) en relación con la población de Lloret de Mar, provincia de Girona, como es el que se refiere a la sentencia 926/1996 dictada en recurso 1412/1993, al conceder la ejecución anticipada.
Termina solicitando que se deje sin efecto el auto recurrido estableciendo que no ha lugar a la ejecución provisional de la referida sentencia.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Natalia se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
Al motivo primero. La ejecución provisional es una facultad de ejercicio discrecional atribuida al Tribunal. El Tribunal podrá exigir la prestación de caución cuando se demuestre que la ejecución provisional puede causar daños o perjuicios.
Cita la sentencia de 27 de enero de 1998.
En consecuencia, sólo puede exigirse la prestación de caución cuando se haya demostrado que la ejecución provisional de la sentencia causa o puede causar perjuicio a alguna de las partes. En la ejecución de sentencia a que se refiere el proceso no concurre este supuesto.
El auto razona que ninguna de las partes justifica la más mínima posibilidad de que la ejecución provisional pueda causar algún daño o perjuicio.
La ejecución de la sentencia permite únicamente iniciar la segunda fase que ha de seguirse en todo expediente incoado para la apertura de una nueva farmacia conocida como la de designación de local y que comporta determinados trámites que cita. Sólo al final de los mismos el Colegio dicta su resolución dando lugar o no a la apertura en el lugar concreto solicitado.
Sólo con la apertura de la nueva oficina de farmacia de manera efectiva podrían producirse daños y perjuicios, no cuando simplemente se declara, como aquí, la procedencia de abrir una nueva farmacia.
Los eventuales perjudicados no formulan recurso de casación contra el auto que dio lugar a la ejecución provisional.
Las resoluciones que ponen fin a la primera fase de los expedientes seguidos no comportan beneficio alguno, por lo que no es aplicable el artículo 1722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al segundo motivo. De los autos citados no se desprende que no pueda acordarse la ejecución provisional de las sentencias poniendo fin jurisdiccional a la primera fase de un expediente de apertura de farmacia.
La doctrina establecida por dichas disposiciones es la de que procede la ejecución provisional cuando se trata de sentencias que autorizan la apertura de una nueva oficina de farmacia por la vía de artículo 3.1 b).
En uno y en otro caso se trata de la apertura de una farmacia que redunda en beneficio de un núcleo concreto o de toda la población.
En materia de suspensión provisional cita la doctrina contenida en sentencia de 18 de junio de 1997 y auto de 29 de septiembre de 1997 que exigen la consideración de las circunstancias concretas de cada caso.
La recurrente debería haber fijado como infringidas resoluciones del Tribunal Supremo que, en casos idénticos al presente de sentencias decisorias de la primera fase de un expediente para apertura de una farmacia, pero no de su apertura definitiva, hubieran declarado contrarias a derecho las resoluciones que acordaron haber lugar a la ejecución provisional.
Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso por los motivos expuestos y confirmando en consecuencia la resolución de Barcelona, con expresa condena en costas a la recurrente.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 16 de mayo de 2002.
Mediante providencia de la misma fecha se acordó suspender el señalamiento y, oír a las partes por plazo de diez días acerca de la procedencia de declarar haber quedado sin objeto el recurso de casación interpuesto, habida cuenta de que se había dictado sentencia de fecha 6 de febrero de 2002 por la Sala Tercera resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal de Instancia de 28 de octubre de 1996, en el sentido de acoger el primer motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por diversas personas y parcialmente el segundo motivo, declarando haber lugar a la casación de la sentencia impugnada y estimando el recurso y acogiendo igualmente el único motivo invocado por la Generalidad de Cataluña estimando asimismo dicho recurso, la cual, en cuanto al recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, lo desestima, y declara conformes a Derecho los actos administrativos recurridos que denegaron la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia por aumento de población en el municipio de que se trata.
Tanto la Generalidad de Cataluña como Dña. Natalia , mediante sus respectivas representaciones, expusieron su criterio acerca de la procedencia de declarar que el recurso de casación había quedado sin objeto.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOS, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Generalidad de Cataluña contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de abril de 1997, por el cual se acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 27 de febrero de 1997, mediante la cual, a su vez, se acordó la ejecución provisional de sentencia de 28 de octubre de 1996 por la que se estimó el recurso interpuesto por Doña Natalia contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 8 de julio de 1993 desestimatoria de la petición de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Lloret de Mar.
En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y en concreto por aplicación inadecuada del artículo 1722 en relación con el 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina establecida por los autos de 11 de enero de 1993 y 12 de junio de 1992, se alega, en síntesis, que el artículo 1722 citado condiciona la ejecución provisional a la presentación de fianza o aval bancario suficiente.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia y concretamente de los autos de 23 de abril de 1991 y 11 de enero de 1993, se alega, en síntesis, que el interés público determinante de la procedencia de la ejecución provisional se manifiesta según la jurisprudencia en los casos que autoriza el artículo 3.1 b), pero no en los casos encuadrados en el artículo 3.1 a).
Con fecha 6 de febrero de 2002 esta Sala Tercera ha dictado sentencia estimando los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del Tribunal de Instancia de 28 de octubre de 1996, sobre cuya ejecución provisional se discute en este proceso, y declarado conformes a Derecho los actos administrativos recurridos que denegaron la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia por aumento de población en el municipio de Lloret de Mar.
La existencia de sentencia definitiva y firme resolviendo el fondo de la cuestión planteada deja sin contenido alguno el recurso de casación formulado, pues la pretensión ejercitada en la instancia sobre ejecución provisional de la sentencia no puede ser ya considerada por haber sido anulada aquélla en casación y sustituida por una sentencia firme de signo contrario.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar, por haber quedado sin contenido, al recurso de casación interpuesto y ordenar el archivo de lo actuado sin hacer especial declaración en materia de costas, habida cuenta de que la desestimación del recurso no se funda en la improcedencia de sus motivos (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción aplicable a este proceso por razones temporales).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar, por haber quedado sin contenido, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de abril de 1997, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:
La Sala acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto por las representaciones de las partes demandadas y codemandada, quedando invariable la resolución recurrida
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Remítase testimonio de esta resolución al Tribunal de instancia, con devolución de los autos remitidos y archívense las actuaciones.
No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretaria certifico.
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STSJ País Vasco , 16 de Junio de 2003
...sobre la prueba como algo derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente reconocido. En la sentencia del Alto Tribunal de 9 de diciembre de 2002, se apunta además que "siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presun......
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STSJ Cataluña , 24 de Enero de 2005
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