STS 1956/2002, 27 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 15/00 contra Domingo , Sergio y otros, por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha diez de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que: el 30 de abril de 1999, el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en escritura pública la sociedad mercantil de responsabilidad limitada "DIRECCION000 ." de la que era socio único y, en consecuencia, su gerente, con sede social en la PLAZA000NUM000 , NUM001 de esta ciudad cuyo alquiler había concertado con anterioridad a esta fecha, figurando en los estatutos como objeto social la prestación de servicios telefónicos para usos especiales.- A los efectos de poner en marcha el citado negocio y ante la carencia de dinero suficiente para la instalación de una centralita telefónica en la citada sede social, el citado acusado se puso en contracto con el también coacusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales quien le hizo entrega de dos millones de pesetas; igualmente Sergio , puso en conocimiento del coacusado Domingo su intención de montar un negocio de servicios especiales de telefónica ideando, entre ambos, la forma de obtener unos fuertes ingresos mediante la utilización de las llamadas de tarjetas prepago de telefónica alteradas. A tal fin, Domingo se puso en contacto con quien, hasta la fecha del juicio era el coacusado Rodrigo , empleado de averías de telefónica desde hacía aproximadamente 20 años, conocido igualmente de Agustín del gimnasio sito en el Centro Comercial Venecia, a fin de que les informara de los trámites a seguir.- Rodrigo puso en contacto a Sergio , Agustín y Domingo con un comercial de telefónica para que les informaran de las gestiones a hacer para la instalación de una centralita de servicios especiales de la línea 906 en el local alquilado por Sergio en la PLAZA000NUM000 -NUM001 .- El 26 de julio de 1999 Sergio acompañado de Agustín , y actuando el primero en representación de "DIRECCION000 ." firmó en las oficinas de la Calle San Mateo de Alicante, contrato de los servicios especiales de telefónica con el prefijo 906, siéndole concedido el núm. NUM002 ; siendo una de las condiciones económicas favorables al contratante de tal servicio el que Telefónica abonaba hasta un 60% del importe de las llamadas que recibía el titular de la línea; la centralita montada por telefónica constaba de un total de 16 líneas, quedando instalada el 27 de julio de 1999 y su atención y seguimiento continuo venía ejerciéndose por Sergio o por Domingo , indistintamente, quienes, además se sustituían recíprocamente en la gestión del negocio montado, encargándose el último de los citados de buscar personal para hacer las grabaciones, mientras Sergio se encargó de la publicidad del citado número de teléfono NUM002 que salió publicado en los periódicos de la Voz de Almería en fechas del 7 al 16 de septiembre de 1999 y en el Información de Alicante desde el 9 al 30 de septiembre de 1999. La citada línea del 906 está asociada a la línea telefónica NUM003 cuyo titular es Sergio y con domicilio en la PLAZA000 núm. NUM000 - NUM001 .- Los acusados Sergio y Domingo , con la intención de defraudar a Telefónica utilizaron tarjetas prepago de Telefónica con el circuito impreso previamente alterado de los números de series clonadas siguientes: NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 ; alteración que permitía que una vez agotado el crédito de una tarjeta prepago auténtica, las anteriormente citadas volvían a recargarse automáticamente. Las tarjetas con los números de series citados fueron utilizadas desde el 12 de agosto al 5 de octubre de 1999, desde cabinas telefónicas de Almería, Málaga y Alicante, por un importe total de 360.068 ptas., 361.476 ptas. y 4.192.221 ptas. respectivamente; consumo por el cual Telefónica, según lo pactado en el contrato suscrito con Sergio le abonó 1.823.442 ptas.- Sergio , Domingo y Agustín fueron detenidos sobre las 15 horas del 10 de diciembre de 1999 cuando los dos primeros acudieron, por separado, al Centro Comercial Venecia donde se encontraba el tercero en un gimnasio, con quien después de mantener una breve conversación, regresaron a sus respectivos vehículos. Concretamente Sergio fue detenido por los agentes 18.927 y 19.126 después de realizar una llamada telefónica desde la cabina pública que se encuentra en las inmediaciones, ocupándosele 120.000 ptas. las tarjetas con números NUM013 con la leyenda Xacobeo 99 y la NUM014 por importe de 1.000 ptas. en cuyo anverso figura la leyenda "Cabitel Gijón Baloncesto" y con el circuito impreso alterado, una bolsita conteniendo 58 gramos y 900 miligramos de cocaína; posteriormente practicado registro domiciliario con presencia del Secretario del Juzgado se le intervino dos bolsas con 1 gramo y 10 miligramos de cocaína y 36 gramos y 200 miligramos de hachís, sustancias, que, al menos la ocupada en su persona destinaba a su posterior venta.- Domingo fue detenido, tras un pequeño intento de fuga, por los agentes 77.640 y 40.030, ocupándosele 175.000 ptas., una tarjeta de Telefónica de 2.000 ptas. con la leyenda "Fauna Ibérica" con núm. NUM015 en la que se había quitado el "chip" o circuito impreso que estaba pegado sobre otra tarjeta de plástico rígido de color verde y otra tarjeta de Telefónica de 1.000 ptas., con la misma leyenda, con el núm. NUM016 .- Practicado registro domiciliario, se encontró una fotocopia de la tarjeta de Telefónica con el núm. NUM015 que era una clonación de la auténtica con el número de serie NUM017 , y cuyo original se encontró en su vehículo, así como una pequeña cantidad de hachís.- No consta indubitadamente acreditado que Agustín tuviera conocimiento ni utilizase las tarjetas de Telefónica con el circuito impreso alterado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que ABSOLVIENDO a Mariano y a Agustín con declaración de oficio de las 2/4 partes de las costas, debemos condenar y CONDENAMOS a Domingo y a Sergio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autores responsables de un delito de USO DE DOCUMENTO MERCANTIL FALSO EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA, a la pena para cada uno de ellos, de 2 AÑOS y 3 MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y pago de las 2/4 partes de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Telefónica en 1.823.442 ptas.. Se decreta el embargo de las 175.000 ptas. intervenidas a Domingo y de las 120.000 ptas. ocupadas a Sergio .- Igualmente CONDENAMOS se condena a Sergio , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, multa de 600.000 ptas., y pago de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Sergio y Domingo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: UNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del artículo 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), y 120.3 (deber de motivación) de nuestra Constitución. II.- RECURSO DE Sergio y Domingo : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 18 de la Constitución Española, referente al derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, referente al derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, referente al derecho a la presunción de inocencia, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa en lo que se refiere a la condena de Sergio como autor de un delito contra la salud pública. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal en lo que se refiere a la imposición de las costas de la acusación particular en la sentencia recurrida. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la valoración de la prueba basada en documentos que no han sido contradichos por otros elementos probatorios y al propio tiempo ello supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 2002.

Formaliza un único motivo de casación al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., aduciendo infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.) y del deber de motivación (artículo 120.3 C.E.). Se alega que la absolución del acusado Agustín se ha producido "prescindiendo de una prueba legal, la transcripción de las cintas de las intervenciones telefónicas, sin motivación alguna, ya que la sentencia declara la no nulidad de dicha prueba, cuando de dicha prueba podría haberse deducido la participación en los hechos delictivos del mencionado acusado".

Efectivamente, en el fundamento de derecho tercero "in fine" razona la Audiencia que no ha contado con prueba suficiente de cargo para llegar a la convicción de culpabilidad del acusado citado, exponiendo los datos o extremos acreditados, que considera insuficientes, lo que determina la aplicación por la Sala de instancia del principio "in dubio pro reo". Los indicios calificados como insuficientes han sido obtenidos por la Sala independientemente de las transcripciones de las conversaciones telefónicas. En relación con el valor de éstas como prueba de cargo, en el fundamento de derecho segundo, afirma el Tribunal que ha prescindido absolutamente de su contenido "al existir pruebas absolutamente contundentes contra los dos acusados que provienen del hallazgo en su poder de las tarjetas con el circuito impreso alterado", es decir, se refiere a los otros dos coacusados pero no al absuelto. No obstante ello a continuación se razona a propósito de la validez de las intervenciones telefónicas pero distinguiendo entre la constitucionalidad de la medida y la eficacia probatoria de su resultado como una cuestión de legalidad ordinaria, para concluir que "la consecuencia de lo anterior es la falta de nulidad por este motivo (no hay infracción constitucional del artículo 18.3 C.E.), sin perjuicio del nulo efecto probatorio en el presente procedimiento", después de señalar que "es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia", de donde puede deducirse que la medida restrictiva del derecho fundamental fue acordada y aplicada con arreglo al canon constitucional mientras que la incorporación de su contenido al acervo probatorio adoleció de determinados vicios procesales de legalidad ordinaria que impiden su eficacia como prueba de cargo. A partir de dicha conclusión, en relación con los coacusados ahora recurrentes, existen suficientes medios incriminatorios, mientras que por lo que hace al absuelto los indicios consignados no permiten concluir en su culpabilidad (fundamento de derecho tercero).

Pues bien, suscitándose la cuestión en los términos antedichos, el motivo esgrimido por el Ministerio Fiscal no puede prosperar. En primer lugar, porque no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Este tiene un contenido complejo, pudiendo sintetizarse en el derecho de acceso al proceso para obtener la tutela de los derechos e intereses legítimos, obtener una resolución fundada en derecho y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, más no alcanza a obtener una decisión acorde con las pretensiones de la parte. En el presente caso se trata de la segunda de dichas manifestaciones. El Ministerio Fiscal ejerce su pretensión acusatoria y la Sala Provincial frente a ella produce una respuesta fundada en derecho, discutible si se quiere, incluso albergando cierta dosis de ambigüedad, pero indudablemente existente. En segundo lugar, cuestión distinta es la motivación expresada por la Audiencia para absolver al acusado. Sin embargo, su sustento no es ilógico, absurdo o irracional, pues la vía empleada es que los indicios constatados son insuficientes para alcanzar una convicción de culpabilidad y suscitada la duda en estos términos se aplica el "in dubio pro reo". La Audiencia no ha dejado de dar respuesta a la pretensión acusatoria, cuestión distinta es que no se hubiese pronunciado en absoluto acerca de la prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal, y siendo ello así el derecho fundamental no ha sido vulnerado, pues sólo a través de una nueva valoración de la prueba por el Tribunal de casación podría alcanzarse una conclusión distinta, lo que no es posible.

RECURSO DE Sergio y Domingo .

El primero de los motivos denuncia la vulneración del artículo 18.3 C.E. en su manifestación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En su desarrollo se refiere a la falta de motivación del Auto de 13/10/99 que dispone la intervención del teléfono perteneciente a Sergio (NUM018 ) y a la falta de control judicial de dicha restricción, señalando especialmente el Auto de prórroga de 12/11/99. En el primer caso alega que dicha falta de motivación debe desencadenar la nulidad de toda la prueba practicada que tiene su origen en la intervención originaria (artículo 11.1 L.O.P.J.). Para fundamentar la del segundo de los autos se arguye que las cintas fueron entregadas por la Policía con posterioridad a la autorización de la prórroga.

El motivo debe ser desestimado.

Existe una Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones. La S.T.S. 1112/02, de 05/06, con cita de la doctrina constitucional, señala que la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio o en las comunicaciones, como ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro (o la intervención telefónica), integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01). Por último, la reciente S.T.C. 167/02, de 18/09, con abundante cita de las precedentes, insiste en recordar que "la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .....", en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Añadiendo también que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen directamente en la resolución judicial, "ésta pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

En el presente caso el Auto citado en primer lugar (folio 83 del procedimiento) contiene una específica y suficiente remisión al oficio policial en el que se solicita la intervención del teléfono del recurrente, y su examen permite tener por cumplidos los cánones constitucionales señalados. La autorización se interesa en el marco de unas diligencias previas ya incoadas en virtud de denuncia de la Compañía Telefónica por utilización fraudulenta de tarjetas prepago falsificadas, cuya facturación revierte precisamente en la línea de servicios especiales cuya titularidad corresponde al acusado Sergio , expresando a continuación los datos referidos a la sociedad constituida y el coste de las llamadas efectuadas a dicho número. También se relacionan otros hechos como es el reconocimiento del acusado por empleados de la Telefónica, es decir, es innegable la existencia de hechos objetivos que permiten vincular al acusado con presuntas actividades delictivas que han sido denunciadas por el posible perjudicado. Por lo que hace al Auto de prórroga de 12/11/99 (folio 97), es cierto que según diligencia de constancia obrante al folio 129 es en fecha 16 siguiente en la que se entregan por la policía las cintas y transcripción correspondiente, pero también lo es que en fecha 11 anterior se dirige oficio al Juzgado en solicitud de prórroga de la intervención donde se da cuenta al mismo con detalle del resultado de la intervención telefónica en marcha, que "ha permitido conocer la estructura organizativa del grupo de individuos que está realizando la defraudación ....", señalando a continuación la identidad de aquéllos, justificando la necesidad de la prórroga para completar la identificación total de los mismos, es decir, el Juez de Instrucción disponía de la información suficiente para depurar la necesidad o no de la prórroga interesada.

A continuación los recurrentes al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncian vulneración del artículo 24 C.E. en sus manifestaciones relativas a los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y defensa. Se yuxtaponen varias cuestiones: haber sido condenados por un delito que no fué objeto de la acusación y falta de prueba de cargo sobre la manipulación de las tarjetas ocupadas en su poder y sobre la autoría de las llamadas telefónicas.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

En cuanto a la primera cuestión, al hilo del principio acusatorio, es cierto que las acusaciones calificaron los hechos como delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 74 (de la continuidad delictiva nada se dice en la sentencia ni se ha suscitado en el recurso), ambos C.P., mientras la Audiencia les condena como autores de un delito de uso de documento falso del artículo 393 de dicho Texto, y así se razona en el fundamento de derecho cuarto. Pero ello no constituye una mutación sustancial del objeto del proceso, como pretenden los recurrentes, puesto que en principio el delito de falsedad absorbe el de uso del documento falsificado, por lo que en todo caso existe una relación de homogeneidad entre ambos preceptos, máxime cuando el segundo lleva consigo un castigo inferior. Siendo así no puede hablarse de indefensión de clase alguna. Las acusaciones sostienen en su relato que los acusados no sólo eran autores de la falsedad sino también del uso posterior de los documentos falsificados.

En segundo lugar, se denuncia que no se ha practicado prueba pericial para justificar la manipulación de las tarjetas. Esta denuncia fue introducida como cuestión previa por la defensa que solicitó "la nulidad de la prueba pericial al haber sido efectuada por la parte personada en la causa como acusación particular". Al folio 332 del procedimiento figura un informe técnico de la perjudicada Telefónica suscrito por el Jefe de Area del Control del Fraude que lo ratifica en el juicio oral. Con independencia de la contradicción que supone solicitar la nulidad de una prueba pericial que después se niega, lo cierto es que en el juicio se ha producido un acto válido de prueba cual es la declaración de un testigo que ha ratificado un informe existente en la causa y conocido de la defensa, sujeto a los principios de inmediación y contradicción, constituyendo dicha declaración una fuente válida de conocimiento del Tribunal que es libremente valorada por el mismo. Si la defensa conocía la existencia del informe y la proposición de su autor como testigo al acto del juicio oral bien pudo contradecirlo mediante la propuesta de prueba pericial al respecto. Por otra parte, el perjudicado no está inhabilitado como testigo y en todo caso las periciales a instancia de parte tampoco están prohibidas por la Ley procesal. Por todo ello no existe vulneración de la legalidad ni indefensión alguna de los acusados.

Por último, el motivo se refiere a la falta de prueba sobre otro hecho esencial para la calificación cual es que los recurrentes hicieron uso de las tarjetas manipuladas. La Audiencia para sentar el hecho presunto, el uso referido, ha empleado el método indiciario, y así lo razona suficientemente en el fundamento de derecho tercero, estableciendo un enlace preciso y directo entre los hechos acreditados (intervención de las tarjetas manipuladas en poder de los acusados, constitución de la sociedad, inicio de la actividad defraudatoria, publicación de los anuncios en la prensa) y el presunto, utilización de las tarjetas, de conformidad con el artículo 386.1 LEC..

El tercer motivo formalizado también aduce la vulneración del artículo 24 C.E. en relación con la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y el de defensa "en lo que se refiere a la condena de Sergio como autor de un delito contra la salud pública". Se impugna la forma en que fueron realizadas las diligencias de investigación, principalmente, que la prueba pericial de análisis de la sustancia intervenida fué hecha sin las debidas garantías, "ya que no ha existido fe pública judicial ni siquiera control judicial sobre la prueba practicada", habiendo remitido directamente la sustancia intervenida la Policía Judicial al Laboratorio.

Tampoco el presente motivo puede prosperar.

Los agentes policiales manifiestan la intervención en poder del acusado de la sustancia relatada en el hecho probado, declaración que se produce en el acto del juicio oral y es valorada por la Audiencia ex artículo 741 LECrim.. En segundo lugar, el Tribunal también tiene en cuenta la propia manifestación del imputado de no ser consumidor de la sustancia intervenida, luego la conclusión, teniendo en cuenta ambas premisas, se ajusta en todo caso a las reglas de la lógica y la experiencia. Resta la validez del análisis de la cocaína como prueba de cargo. El recurrente, que no ha impugnado su resultado, denuncia que el estupefaciente fué entregado directamente por la Policía al Servicio correspondiente al margen de cualquier control judicial y que no se justifica la identidad de la sustancia. En relación con esto último, como señala el Ministerio Fiscal, en el folio 353 de la causa consta el nombre del acusado y el número del atestado a que se refieren las actuaciones, siendo ello suficiente, a falta de otras razones de mayor consistencia, para no albergar dudas razonables sobre dicha identidad. Por lo que hace a la primera cuestión, debemos recordar la Jurisprudencia de esta Sala al respecto (ver por todas S.T.S. 480/01, de 19/03), donde se razona: "A) es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g) del artículo 11 de la L.O. 2/1986, de 13/3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, " .... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19/6, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal; B) tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º.a)), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88, recurso de casación nº 1019/88) cuando, fundamento jurídico tercero, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/67; C) el artículo 334 LECrim., por ello, no ha sido conculcado en el presente caso en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones". Ello es lo que sucede en el presente caso.

El cuarto de los motivos se articula a través del artículo 849.1 LECrim., alegando vulneración de los artículos 123 y 124 C.P. "en lo que se refiere a la imposición de las costas de la acusación particular en la sentencia recurrida". Se aduce que la Audiencia no ha motivado dicha imposición y que la acusación particular no ha solicitado la misma en momento procesal alguno.

Esto último es cierto y basta para acoger el motivo teniendo en cuenta que se violentan los principios dispositivo y de petición de parte cuando se concede algo que no ha sido pedido como es la imposición de las costas de la acusación particular a los acusados, precisamente porque se trata de un derecho susceptible de renuncia (artículo 6.2 C.C.).

El último de los motivos, por la vía del artículo 849.2 LECrim., denuncia error en la valoración de la prueba, lo que supone según los recurrentes vulneración también del derecho a la presunción de inocencia. Se designan los documentos obrantes a los folios 12 a 58 y 332 a 336. Se trata de la relación de llamadas fraudulentas con tarjetas falsas y del informe técnico citado anteriormente (folio 332). En cuanto a este último, que carece de rango casacional por cuanto no se trata de un documento "literosuficiente", ya hemos señalado que el autor del mismo ha declarado en el acto del juicio oral en relación con su contenido. Los listados están en íntima relación con lo anterior, de forma que si el Tribunal ha razonado la prueba de cargo como lo ha hecho (ver el fundamento jurídico cuarto) ha alcanzado una conclusión distinta a la pretendida por los recurrentes a la vista del conjunto de la prueba practicada. Por otra parte, los listados referidos por sí solos igualmente carecen de "literosuficiencia" para modificar el "factum" y por ello la subsunción de los hechos llevada a cabo por la Audiencia.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.