STS 1185/2007, 6 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia Número 5 de los de Palma de Mallorca conoció el juicio de menor cuantía número 448/97 seguido a instancia de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Casa Jordi, S.A.

Por la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Casa Jordi, S.A. se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte Sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad de pleno derecho de la transmisión, por venta o dación en pago de deuda, de las 121 acciones nominativas, numeradas del 122 al 242, inclusive, de la entidad ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A. (ASACAL, S.A.), efectuada por CASA JORDI, S.A., a favor de la indicada, en fecha 13 de junio de 1995, que dio lugar a la póliza de titulación núm. 24868 B, expedida por el corredor de comercio colegiado D. Blas . 2.- La nulidad de pleno derecho de la transmisión, por venta o dación en pago de deuda, de 45 acciones nominativas, numeradas del 161 al 200 y del 231 al 235, de la sociedad QUIRAT, S.A., efectuada por CASA JORDI, S.A., a favor de ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A. (ASACAL, S.A.), en fecha 13 de Junio de 1995, que dio lugar a la póliza de titulación núm. 24867 B. 3.- La nulidad de pleno derecho del pago total de

7.405.430.- ptas., realizada por CASA JORDI, S.A., a favor de ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A., durante los meses de Noviembre y Diciembre de 1994, y Enero, Febrero y Marzo de 1995, y consecuentemente con tales declaraciones se condene a los demandados a: A) EN CUANTO A ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A.: 1º) A estar y pasar por todas y cada una de las declaraciones antedichas. 2º) A reintegrar a la masa de la quiebra de la empresa CASA JORDI, S.A., las 121 acciones, numeradas del 122 al 242 de la Sociedad ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A. (ASACAL, SA.), y 45 acciones, numeradas del 161 al 200 y del 231 al 235 de la Sociedad QUIRAT, S.A. 3º) A anotar en su Libro Registro de Acciones las anteriormente numeradas, en favor de la Sindicatura de la quiebra de CASA JORDI, S.A. 4º) A reintegrar a la masa de la quiebra la cantidad de 7.405.430.- ptas. B) POR LO QUE RESPECTA A QUIRAT, S.A.: 1º) A estar y pasar por el extremo 2º de la declaración. 2º) A anotar en su Libro de Registro de Acciones las numeradas del 161 al 200 y del 231 al 235, inclusive, en favor de la Sindicatura de la quiebra de CASA JORDI, S.A. C) A CASA JORDI, S.A.: 1º) A estar y pasar por todos y cada uno de los puntos de la declaración. D) A TODOS LOS DEMANDADOS: al pago de las costas del juicio". Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la entidad Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "..dicte sentencia por la que: A.- Se DESESTIME la demanda en todos sus términos: B.- Se IMPONGAN las costas procesales a la parte actora".

El Juzgado dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 1999 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sampol Schenk, en nombre y representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE CASA JORDI, frente a las entidades ALMACENISTAS DE MATERIAL SANITARIO Y CALEFACCION, S.A. (ASACAL), QUIRAT, S.A. y CASA JORDI, S.A., y frente a CUALQUIER PERSONA NATURAL O JURIDICA A QUIEN PUDIERA AFECTAR LA ACCION EJERCITADA, debo declarar y declaro: 1.- la nulidad de pleno derecho de la transmisión de las 121 acciones nominativas, numeradas del 122 al 242, ambas inclusive, de la entidad Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., efectuada por Casa Jordi, S.A., a favor de la indicada, el día 13 de junio de 1995, en póliza número 24868 B expedida por el corredor de Comercio D. Blas . 2.- La nulidad de pleno derecho de la transmisión de 45 acciones nominativas, numeradas del 161 al 200 y del 231 al 235, de la Sociedad Quitar, S.A., a favor de Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., efectuada por Casa Jordi, S.A., el día 13 de junio, en póliza número 24867 B expedida por el Corredor de Comercio D. Blas . 3.- La nulidad de pleno derecho del pago total de 7.405.430.- pesetas, efectuado por Casa Jordi, S.A. a favor de Almacenes de Material Sanitario y Calefacción, S.A., durante los meses de noviembre y diciembre de 1994, y enero, febrero y marzo de 1995. Y, en consecuencia, debo condenar y condeno: 1.- A la entidad demandada Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reintegrar a la masa de la quiebra de Casa Jordi, S.A. las acciones objeto de las transmisiones antes declaradas nulas, practicando la anotación que proceda en su Libro Registro de acciones en favor de la Sindicatura de la quiebra, o a indemnizar a la masa los daños y perjuicios causados por las transmisiones declaradas nulas, si la restitución no es posible, lo que se determinará en trámite de ejecución de sentencia, así como a reintegrar a la masa de la quiebra de Casa Jordi, S.A. la cantidad de siete millones cuatrocientas cinco mil cuatrocientas treinta pesetas (7.405.430.- pesetas). 2.- A la entidad Quirat, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a practicar las anotaciones correspondientes en su libro de acciones, en favor de la Sindicatura de la Quiebra de Casa Jordi, S.A., a salvo de que en ejecución de sentencia se acredite la imposibilidad de la restitución de las acciones de tal entidad; y 3.- A Casa Jordi, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones".

Interpuesto por la parte demandante recurso contra la Sentencia del Juzgado, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Quinta) dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS ESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., ASACAL, S.A., y de QUIRAT, S.A., contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 1999, dictada por la Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en los autos Juicio de menor cuantía, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos. 2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante".

Por la representación procesal de la mercantil Almacenistas de Material Sanitario y Calefacción, S.A., se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en el siguiente motivo:

Primero y Unico- . Por el cauce del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Por Auto de esta Sala de fecha 22 de enero de 2003 se admitió a trámite el recurso, y, evacuando el traslado conferido, por la representación procesal de la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Casa Jordi, S.A., se presentó escrito de impugnación del mismo.

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

A través de un único motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y en el que se denuncia la infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio y de la jurisprudencia que lo interpreta, la mercantil Almacenes de Material Sanitario y Calefacción, S.A., impugna la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, confirmó íntegramente la del Juzgado, que había estimado la demanda formulada por la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Casa Jordi, S.A. frente a esta misma, frente a la sociedad ahora recurrente y frente a la entidad Quirat, S.A., en la que interesaba la declaración de nulidad de la transmisión, por venta o dación en pago, de un número determinado de acciones de estas dos últimas sociedades, efectuada por la quebrada en favor de la mercantil recurrente, así como del pago de 7.405.430 pesetas realizado por la entidad quebrada también en favor de ésta, con la subsiguiente obligación de esta última de reintegrar a la masa de la quiebra las acciones adquiridas y la cantidad satisfecha, todo ello por razón de haberse realizado tales operaciones en el periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, y en aplicación, en consecuencia, de lo dispuesto en el artículo 878.2 del Código de Comercio .

La Audiencia Provincial, para resolver el recurso y dictar la sentencia recurrida, tuvo a la vista la más moderna orientación doctrinal y jurisprudencial que ha conducido a mitigar el rigor de la nulidad de los actos realizados en el periodo de retroacción de la quiebra que se declara en el artículo 878.2 del Código de Comercio

, en atención a los efectos perturbadores que para la seguridad jurídica se derivan de la atribución de un carácter absoluto y automático a la nulidad contemplada en el aludido precepto, y que conduce a considerar excluidos de ella los negocios jurídicos que se enmarcan en el tráfico normal de la entidad quebrada, los cuales, según se indica en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1996, han de resultar comprendidos, entre las matizaciones a dicha nulidad, "por mor de quedar fuera de la lógica de aquel concepto, los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores". Sin perder de vista esta orientación, el tribunal de instancia consideró, en síntesis, que las circunstancias de los actos de disposición de la mercantil quebrada cuestionados permitían considerarlos incluidos dentro de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 878.2 del Código de Comercio, pues, por un lado, eran ajenos a la actividad empresarial y económica ordinaria de la empresa, y por otro lado, revelaban una intención fraudulenta en perjuicio de la masa de la quiebra que, desde luego, les hacía merecedores de la sanción de nulidad prevista en el artículo 878.2 del Código de Comercio, pero también permitía apreciar la concurrencia de los requisitos propios de la revocación de los actos o negocios jurídicos realizados en el llamado periodo sospechoso, e, incluso, los generales de la acción pauliana. Dichas conclusiones se extraen de hechos tales como que las acciones transmitidas habían sido objeto de un derecho de prenda anteriormente constituido, cuya ejecución había sido pactada por la quebrada y la mercantil acreedora en cuyo favor se constituía la prenda -la ahora recurrente- eludiendo la forma establecida para la realización de la prenda en el artículo 1872 del Código Civil ; y la relación existente entre la mercantil quebrada y las dos sociedades demandadas, formadas por los mismos socios, de tal manera que cada socio tenía un miembro en los consejos de administración de las otras sociedades, y así, el administrador de la quebrada formaba parte integrante de los consejos de administración de las sociedades demandadas, de lo que -concluye el tribunal de instanciaracionalmente cabe presumir un conocimiento por parte de las dos sociedades en cuyo favor se constituyó y ejecutó la garantía de la verdadera y delicada situación económica de la mercantil deudora, después declarada en quiebra, y la finalidad de obtener un beneficio con la irregular ejecución de la prenda, en perjuicio de los restantes acreedores de la quebrada, y eludiendo el principio consursal de la "par conditio creditorum".

La resolución del único motivo del recurso pasa por traer al recuerdo la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, al paso de la orientación de la moderna doctrina científica, y en consonancia con las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica, siempre, en fin, en uso de una interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha mitigado el rigor de la nulidad establecida en el artículo 878.2 del Código de Comercio, y que afecta a los actos de disposición y administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, limitándolos, en síntesis, a aquellos que se hayan realizado en perjuicio de la masa y que presenten o evidencien una finalidad fraudulenta. La sentencia de 28 de marzo de 2007 -recurso de casación 2223/2000 -, que reproduce los términos de la anterior de fecha 13 de diciembre de 2005, expresa los argumentos de este criterio jurisprudencial en los siguientes términos:

"La doctrina ha discutido si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más «rigorista», se perfila un grado de nulidad que se ajuste al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988, 26 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1993, 28 de octubre de 1996 ), es claro que genera gran inseguridad jurídica (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988 o de 12 de marzo de 1993 ) hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución, si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de la inseguridad. En vista de que, contra lo que cabe obtener de un discurso meramente dogmático, la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del artículo 878 II del Código de Comercio, según conclusiones que pueden obtenerse de un estudio global de la jurisprudencia, no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los Síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el período de retroacción (así, RDGRN de 20 de enero de 1986, con precedentes en las de 28 de febrero de 1977 y de 24 de enero de 1979, y consecuentes como la de 7 de noviembre de 1990 y 19 de enero de 1993) o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior (RRDGRN de 2 de octubre de 1981 y de 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de junio de 1993) o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas (RDGRN de 8 de noviembre de 1991) o que no basta el auto de declaración y/o el de fijación de la fecha de retroacción para anotar la declaración de quiebra sobre las fincas en poder de terceros (RRDGRN de 28 de julio de 1988 y de 8 de noviembre de 1991. Citadas con diversa valoración, por la STS de 22 de mayo de 2000 ). Lo que no es más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Pero la tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., SSTS de 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977, 8 de febrero de 1988, etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como «estructural», pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa (...)".

Y este criterio jurisprudencial se mantiene en otras Sentencias de esta Sala, como las de 30 de marzo de 2006, 12 de mayo de 2006, 19 de junio de 2006, 19 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007, 1 de junio de 2007, y 13 y 27 de septiembre de 2007, entre las más recientes, en las que se explica que los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio, han sido puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, en la Exposición de Motivos lo califica de perturbador, y en su artículo 71 lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria, como antes había hecho el artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, los apartados tres y cuatro de la disposición adicional tercera de la ley 1/1991, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras, en relación con la disposición derogatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, y el artículo 11.1 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, preceptos todos ellos a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003, Concursal, reformada por la citada Ley 25/2005, de 24 de noviembre. Y se destaca, en fin, en las señaladas Sentencias de esta Sala la dificultad técnica que representa calificar de nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno, así como el exceso que una tan generalizada y severa sanción -la de nulidad- significa desde el punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la "par conditio creditorum" y preservar la integridad del patrimonio del quebrado.

La proyección de este criterio jurisprudencial al supuesto examinado ha de conducir ineludiblemente a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, cuya argumentación jurídica y pronunciamientos se acomodan a la doctrina de esta Sala y a la exégesis que ha realizado del artículo 878.2 del Código de Comercio, si, como ha de hacerse, se respetan las consideraciones del tribunal de instancia en torno a la finalidad fraudulenta apreciada en los actos de disposición, y al perjuicio ocasionado a la masa de la quiebra, con lesión del principio concursal que impone el tratamiento igualitario entre los acreedores de la entidad quebrada. Ciertamente, no es fácil admitir que la dación en pago de los títulos constituye un negocio jurídico enmarcado dentro del giro o tráfico ordinario de la sociedad, y que responde a la normal actividad empresarial, por más que tenga como antecedente la constitución de una garantía real en favor de las acreedoras adquirentes, si se examinan tales negocios jurídicos tomando en consideración el pacto convenido, a modo de pacto comisorio, que posibilitaba la ejecución de la prenda eludiendo lo dispuesto en el artículo 1872 del Código Civil, así como la relación subjetiva entre las sociedades y la subsiguiente recíproca intervención en los respectivos órganos de administración, junto con la inferencia que, a partir de tales circunstancias, conduce a la apreciación de una finalidad fraudulenta, en beneficio de las acreedoras demandadas y en perjuicio de la masa de la quiebra, que por ende impide considerar el pago de la cantidad cuya nulidad asimismo fue solicitada por la Sindicatura de la quiebra como una operación ordinaria de la actividad de la empresa, y carente de efecto pernicioso alguno para la masa de la quiebra.

El argumento impugnatorio de la mercantil recurrente, tendente a desvirtuar las conclusiones del tribunal sentenciador, se sustenta en meras conjeturas, que le llevan a afirmar que, dado el carácter cerrado de las sociedades -la quebrada y las demandadas-, el valor de los títulos transmitidos había de ser necesariamente bajo, acorde, en todo caso, con la deuda para cuya satisfacción fueron entregadas, y que, por la misma razón, ningún perjuicio se originaba a la masa del concurso - manteniendo que, por el contrario, el daño se ocasiona si, tras declararse la nulidad de las transmisiones, se reintegran a la masa activa los títulos, reviviendo los créditos garantizados con la prenda-; pero este razonamiento, como se acaba de decir, responde un planteamiento meramente hipotético y, en todo caso, sesgado de la cuestión, pues elude que, por un lado, el valor de las acciones transmitidas ha de ser reflejo del valor patrimonial de las sociedades cuyo capital social representan; por otro lado, que la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la prenda, consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales; y que, en fin, ya sea por virtud del pacto sobre la forma de realización de la prenda, ya por la relación existente entre las sociedades implicadas, cabalmente cabe inferir el ánimo defraudatorio apreciada por el tribunal sentenciador y la finalidad de beneficiar con tales operaciones a las mercantiles acreedoras demandadas, en perjuicio de los restantes acreedores de la quebrada, y con lesión del principio igualatorio que preside el expediente concursal, resultancia ésta que, junto con los datos fácticos sobre los que se asienta, debe permanecer incólume en esta sede, al no haber sido éstos combatidos oportuna y eficazmente por la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, y al no resultar dicha resultancia probatoria ilógica o basada en error patente (Sentencias de 22 de mayo de 2006, y de 28 de marzo y 27 de septiembre de 2007, entre otras muchas).

El motivo, por todo ello, fenece.

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, quien, además, perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su constitución