STS, 27 de Enero de 2003
| Ponente | Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2003:419 |
| Número de Recurso | 3279/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3279/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de Don Jaime y D.Plácido , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 5 de junio de 1996, en recurso número 1322/93. siendo parte recurrida el Procurador D.Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia el 5 de junio de 1996, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime y D. Plácido , en los presentes autos. Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas. Contra la presente resolución cabe recurso de casación
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Se impugna el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1993, que confirmó el acuerdo del Colegio de Sevilla de 14 de junio de 1993, por el que se denegó la apertura de las nuevas farmacias que se había solicitado al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978.
En la resolución se razona que la última apertura se realizó el 17 de diciembre de 1992. Correspondiendo la renovación del padrón de Sevilla a 1 de enero de 1990, es a partir de la apertura cuando hay que contabilizar el aumento de los habitantes.
Según los recurrentes las solicitudes se presentaron el 9 de abril de 1992 y la última farmacia había sido abierta el 1 de octubre de 1991. Entre ambas fechas se había incrementado el número de habitantes desde el 1 de marzo de 1991 al 1 de enero de 1992 de 683 028 a 701 971, tratándose de habitantes de derecho, y de hecho desde 704 857 a 728 921, excediendo los 5 000 habitantes.
De la jurisprudencia se desprende (sentencia de 15 de junio de 1993) que no se trata de acudir a los servicios de estadística de los Ayuntamientos y solicitar certificaciones anuales del número de habitantes de hecho y de derecho, sino que el sistema legal se refiere a habitantes censados en el municipio entre una y otra fecha.
Los elementos de juicio necesarios no han sido aportados a los autos, pues faltan los datos censales de los años 1991 y 1992 y tales datos se establecen de forma anual sin precisar si corresponden a abril u octubre y, como dice el Colegio de Sevilla, ya en 1992 se había procedido a la apertura de una nueva farmacia, el 17 de diciembre de 1992. Por ello es necesario que haya transcurrido un año, porque cuando se abre una nueva oficina el censo de habitantes no cumple el requisito de ser el del año en que se hubiese abierto la última oficina de farmacia.
El sistema del Real Decreto no resulta aplicable a ciudades populosas con índices anuales e incluso mensuales de incremento de población muy acentuados. Éstas deben cubrirse por razón del principio general de 4 000 habitantes por farmacia por aplicación sucesiva de los respectivos censos.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jaime y D. Plácido se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Las sentencia recoge nuevos argumentos para la desestimación ajenos a las posiciones fijadas en vía administrativa y judicial.
La solicitud de apertura se produjo el 9 de abril de 1992, por lo que no puede aceptarse el argumento del Consejo General de que tuvo lugar una apertura de farmacia en fecha 17 de diciembre de 1992.
La citada apertura correspondía a una solicitud formulada el 17 de junio de 1986 que emanaba de recurso 1946/1988, en el que recayó sentencia el 29 de septiembre de 1990 por circunstancias anteriores a la fecha de solicitud.
El argumento de que es exigible el transcurso de un año para la aplicación del artículo 3.1 a) del Real Decreto posterior a la última apertura de farmacia no tiene apoyo reglamentario ni jurisprudencial alguno. Se trata de una exigencia prevista en la norma. Estas autorizaciones tienen carácter reglado. Por otra parte, el propio Real Decreto obliga a lo que los cómputos sean como mínimo de un año al referirse al censo correspondiente al año en que se hubiera abierto al público la última oficina de farmacia. Si la apertura se solicita en el mismo año en que se abrió la última nunca podrá haber incremento. Si es en un periodo de menos de un año computado en dos años distintos, la diferencia de población a computar será también de un año.
Por otra parte, no tiene sentido imponer una limitación precisamente en aquellos casos en los que el incremento de habitantes es más vertiginoso.
El argumento de que el sistema no es aplicable a las grandes poblaciones carece igualmente de soporte jurídico. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se han efectuado pronunciamientos favorables a la apertura en ciudades importantes como Ceuta, El Ejido, Roquetas de Mar, Logroño, Guadalajara, Málaga, Valladolid y Granada.
Igualmente existen pronunciamientos en los que se ha denegado la apertura referida a una gran urbe, pero con fundamento que nada tenía que ver con el carácter de gran ciudad de la misma.
El sistema, calificado en las sentencias de complicado y carente de sentido, tiene justificación si se considera que bajo el régimen ordinario y a pesar de las circunstancias excepcionales de incremento significativo de población que se dan en la localidad, no podría abrirse de otra forma ninguna farmacia.
El argumento de que faltan los datos censales de 1991 y 1992 porque se establecen de forma anual sin precisar si corresponden a abril u octubre no se sustenta en preceptos legales o doctrina jurisprudencial.
La sentencia recoge los datos de los escritos de conclusiones de la parte hoy recurrente, que fijan los datos censales correspondientes a dichos años, por lo que no se entiende cómo más adelante afirma que estos datos no existen.
Es erróneo decir que no se precisa si corresponden a abril u octubre. La población anual aprobada para cada municipio se refiere a todo el año con arreglo al Real Decreto 1394/1990. Ello no impide que su cómputo se haga con referencia a una determinada fecha. En el caso de 1991, a 1 de marzo de 1991. En el caso de 1992 a 1 de enero de 1992.
Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y los actos administrativos impugnados, y se declare la procedencia de autorizar cinco nuevas oficinas de farmacia en Sevilla que deberán adjudicarse mediante concurso de méritos entre quienes impugnaron en vía administrativa la denegación del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla y, subsidiariamente, se declare la procedencia de autorizar las expresadas cinco oficinas de farmacia que deberán autorizarse entre quienes concurrieron al expediente según consta en el expediente administrativo.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
Por sentencia de la Sala de Sevilla se autorizó a los hoy recurrentes dos oficinas de farmacia, autorización ya otorgada en la fecha de redacción del escrito de oposición. Se trata de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que autoriza dichas oficinas al amparo del mismo régimen invocado en las presentes actuaciones.
Faltan los datos censales correspondientes a 1991 y 1992.
Los datos censales aportados por los recurrentes se refieren a 1 de marzo de 1991 y 1 de enero de 1992.
Ninguno de estos datos puede ser predicado respecto a las fechas de apertura de la última oficina de farmacia y a la fecha de solicitud, respectivamente.
El censo que se aporta se refiere a 1 de marzo de 1991, mientras que la última oficina se abrió el 1 de octubre de 1991.
Ello con independencia de que la última apertura real tuvo lugar el 17 de diciembre de 1992. Si bien la fecha de apertura es posterior, dicha farmacia se autorizó con anterioridad.
El recurso combate la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo al estimar acreditada la inexistencia de un número mínimo de habitantes.
Cita jurisprudencia sobre el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesidad de respetar los hechos fijados por la sentencia de instancia.
Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por razones de forma y fondo que sirven de fundamento escrito y se condene en costas a los recurrentes.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 24 de abril de 2002.
Mediante providencia de 24 de abril de 2002 se acordó oír a las partes por plazo de diez días acerca de la procedencia de declarar haber quedado sin objeto el recurso de casación interpuesto, habida cuenta de haberse alegado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el escrito de oposición al recurso de casación que por sentencia de la Sala de Sevilla de 4 de noviembre de 1996 se han autorizado a los hoy recurrentes dos oficinas de farmacia al amparo del mismo régimen invocado en las presentes actuaciones.
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos evacuó el traslado concedido alegando, en síntesis, que, en virtud de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 4 de noviembre de 1996, Don Plácido abrió farmacia en Sevilla el 23 de febrero de 2001. Por otra parte, habiendo fallecido D. Jaime en el año 2000, su hijo D. Paulino abrió igualmente farmacia en Sevilla de 6 de marzo de 2001, por lo que la casación carece de objeto y, por otra parte, en sentencia de 9 de febrero de 1998 se concedieron cinco farmacias a los propios recurrentes que fueron abiertas por terceras personas en diversas fechas de los años 2000 y 2001.
La representación procesal de D. Plácido evacuó el traslado conferido alegando, en síntesis, que el objeto de recurso era la declaración de la procedencia de autorizar cinco oficinas de farmacia en Sevilla mediante concurso de méritos. Es cierto que en la fase de adjudicación no podría ser beneficiario quien ya fuera titular de otra autorización. Sin embargo, el interés de los recurrentes radica, no en el reconocimiento de un derecho subjetivo, sino en la exigencia de que se dé cumplimiento a la reglamentación aplicable.
Por otra parte, la sentencia a que se refiere el Consejo General corresponde a un supuesto de hecho distinto. El Tribunal dispuso la celebración de un concurso de méritos teniendo en cuenta el incremento poblacional en el año 1994. Sin embargo, el incremento computado en el presente expediente y recurso corresponde a los años 1991 a 1992, por lo que se trata de dos lapsos de tiempo diferentes.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó de nuevo el día 21 de enero de 2003, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Jaime y D. Plácido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 5 de junio de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de octubre de 1993, que confirmó el acuerdo del Colegio de Sevilla de 14 de junio de 1993, por el que se denegó la apertura de las nuevas farmacias que se habían solicitado al amparo del artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978.
La parte recurrida ha alegado en el escrito de oposición al recurso de casación que por sentencia de la Sala de Sevilla de 4 de noviembre de 1996 se ha autorizado a los hoy recurrentes dos oficinas de farmacia al amparo del mismo régimen invocado en las presentes actuaciones. A la vista de esta alegación, la Sala ha acordado oír a las partes sobre la posible pérdida de contenido del recurso de casación.
Como ha puesto de manifiesto uno de los recurridos en su escrito de alegaciones, y se desprende de las copias de la sentencia aportadas por ambas partes, dicha sentencia tiene en cuenta el incremento poblacional correspondiente a un periodo posterior, pero no el invocado en este proceso entre los años 1991 y 1992.
Sin embargo, de las alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se desprende que en virtud de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 4 de noviembre de 1996 Don Plácido abrió farmacia en Sevilla el 23 de febrero de 2001 y que, habiendo fallecido D. Jaime en el año 2000, su hijo D. Paulino abrió igualmente farmacia en Sevilla de 6 de marzo de 2001, independientemente de que, en sentencia de 9 de febrero de 1998 se concedieron cinco farmacias a los propios recurrentes que fueron abiertas por terceras personas en diversas fechas de los años 2000 y 2001.
Ante la evidencia de que los recurrentes no podrían ser adjudicatarios de las farmacias que en su día fueran autorizadas, alega D. Plácido que, en caso de estimación del recurso, puede darse lugar a la declaración de las correspondientes vacantes y a su adjudicación a favor de otros beneficiarios que hayan tomado parte en el expediente, en el que figuran otros farmacéuticos solicitantes o adheridos además de los que ejercitan la acción en la instancia.
Siendo cierto que en la fase de adjudicación no podría ser beneficiario quien ya fuera titular de otra autorización, el interés de los recurrentes radica, según afirma, no en el reconocimiento de un derecho subjetivo, sino en la exigencia de que se dé cumplimiento a la reglamentación aplicable, por lo que, en suma, entiende que el recurso de casación no carece de objeto.
Esta alegación no puede ser aceptada.
El interés en la exigencia de que se dé cumplimiento a la reglamentación aplicable no es suficiente para mantener la legitimación de los recurrentes, pues se trata de un mero interés en el cumplimiento de la legalidad, que sólo puede sustentar el ejercicio de una acción popular que en esta materia no se reconoce por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habiendo perdido los recurrentes su legitimación para mantener la acción por causas sobrevenidas al inicio del proceso, cabe concluir que el recurso de casación ha quedado sin objeto.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar sin objeto el recurso de casación interpuesto y ordenar el archivo de lo actuado sin hacer especial declaración en materia de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos haber quedado sin objeto el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jaime y D. Plácido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 5 de junio de 1996, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jaime y D. Plácido , en los presentes autos. Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas. Contra la presente resolución cabe recurso de casación
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Remítase testimonio de esta resolución al Tribunal de instancia, con devolución del expediente administrativo y de los autos remitidos y archívense las actuaciones.
No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que, como Secretaria certifico.
