STS 1272/1998, 7 de Enero de 1999

El buque Martere el 28 de mayo de 1993 siguiendo instrucciones de otras personas, ya condenadas, puso rumbo a las costas peninsulares, siendo interceptado a las 4:15 horas del día 13 de junio de 1993, en aguas internacionales, por el Servicio de Vigilancia Aduanera español, en cumplimiento de mandamiento judicial y previa autorización de la República de Panamá, cuyo pabellón amparaba el buque, al parecer, pues en el momento de ser abordado por la dotación de presa el buque no enarbolaba pabellónalguno y en su popa figuraba el nombre "Wanguard".

Al producirse la intervención miembros de la tripulación del buque, de guardia en el puente, entre los que se encontraba el acusado Raúl , trataron de cortar los cabos que sujetaban los lastres del artificio preparado para arrojar la cocaína al mar, no cayendo ésta en su totalidad al quedar enganchada la red con parte del cargamento que contenía, aprehendiéndose la cantidad de 1.333'37 kilos de cocaína que tras su análisis y pesaje tenía un índice de pureza que alcanzaba el 91 por ciento y un valor en aquellas fechas en el mercado clandestino, de 5.000.000 de ptas. el kilogramo.

El acusado Ismael igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales conocidos, con pleno conocimiento de la finalidad de la navegación del buque Martere, transfirió fondos desde Valença do Minho (Portugal) a Dakar, destinados a financiar necesidades logísticas del buque.>>

2. - La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

   Las costas a cuyo pago también son condenados se abonarán proporcionalmente entre todos los condenados.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a cada condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa.

   Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil.

   Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme, ya que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, contados desde la última notificación practicada de esta Sentencia.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el procesado Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, concretándose la misma en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución: derecho a la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución: derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con referencia en el artículo 701 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.1, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

   MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.1, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 6.1 del Convenio de Roma de 1950 y

   14.1 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344, 344 bis a) y 344 bis b) del Código Penal, en relación con los artículos 14 y 16 del mismo texto legal. Vulnerándose asimismo, el principio de personalidad de las consecuencias jurídico penales que se contiene en el principio de legalidad. Alternativamente también se consideran infringidos los artículos 6 bis a), 60, 61 y concordantes del Código Penal.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

   MOTIVO SEPTIMO.- Se desiste de la formalización de este motivo.

   MOTIVO OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto no se resuelven todos los puntos objeto de la defensa. Reiterando a estos efectos, los particulares anteriormente señalados, así como los informes de la acusación y defensa formulados en el acto del Juicio Oral.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de todos los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Alfonso Sell Trujillo, en nombre y representación de Ismael , quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso informando y pidiendo expresamente la supresión de la penalidad del delito de contrabando y lo referente a la penalidad del Fallo.

6. - Por necesidades del servicio esta Sentencia ha sido dictada fuera del plazo legal establecido.

La Sentencia dictada por la Audiencia Nacional condena al acusado Ismael , -y a otros dos acusados más-, como autor de un delito de tráfico de droga, gravemente dañina para la salud, y en cantidad y calidad de notoria importancia, perteneciendo a organización, con extrema gravedad; y de otro delito de contrabando en grado de frustración; éste último en concurso con el anterior. De los ocho motivos planteados, el referido acusado ha desistido expresamente de la formalización del séptimo. Los cuatro primeros se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de diversos derechos fundamentales. El quinto y el sexto lo son por infracción de Ley, y el octavo por quebrantamiento de forma; motivo éste que debe examinarse en primer lugar (art. 901 bis b) LECr.) alterándose así el orden de su formulación.

1./ El octavo de los motivos, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia omisiva en la Sentencia dictada por no resolver todos los puntos objeto de la defensa. En su escueto desarrollo no se concretan las pretensiones que se consideran no resueltas limitándose a una genérica remisión al informe del juicio oral y a lo expuesto en otros motivos -primero y tercero- que dice reiterar en el presente.

2. / El motivo debe desestimarse. La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de noviembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, vienen declarando como requisito de este vicio procesal de incongruencia omisiva, lo siguiente:

   1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o táctica, constitucionalmente admitida (Sentencias del Tribunal Constitucional números 169/94, 91/95 y 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia seaincompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (Sentencia del Tribunal Constitucional 263/93 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

   3. Que aún existiendo el vicio éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. / En el caso presente la Sentencia dictada da respuesta, resolviendo todas las pretensiones formuladas e integradas en el objeto del proceso por las partes en sus escritos de conclusiones, y decide igualmente los alegatos sobre las pretendidas causas de nulidad, que desestima en el Fundamento de Derecho primero. No hay pretensión jurídica alguna que como pedimento no haya obtenido pronunciamiento, ni incurre por tanto en incongruencia omisiva, según la referida doctrina de esta Sala. Por lo demás la remisión que en el recurso se hace a los alegatos de los motivos primero y tercero son irrelevantes: los de aquél porque están referidos -como luego se verá- a la presunción de inocencia, que la Sentencia resuelve en sentido contrario al pretendido declarando la autoría del acusado en los delitos imputados con expresión de las pruebas de cargo en que se sustenta.. Y los del motivo tercero porque se contraen a la supuesta falta de motivación de la Sentencia, que no puede confundirse con la incongruencia omisiva porque mientras en aquélla lo que falta es el razonamiento explicativo de lo efectivamente resuelto, en la incongruencia lo que falta es la decisión de lo planteado.

   El motivo por tanto debe desestimarse.

1./ En el motivo tercero -que por su proximidad argumental con el octavo procede examinar seguidamente- se denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española por incumplimiento de la exigencia de motivación suficiente y del artículo 120.3 de la Constitución Española, con relación a la condena del recurrente.

Se censura en el motivo que la Sala no explica por qué declara culpable a este acusado, al omitir el razonamiento por el que llega a la convicción de que el envío de dinero a un conocido se hizo a sabiendas de la operación de droga que se preparaba y como participación en ella.

2. / La motivación exige (Sentencias de 5 de mayo de 1997; 23 de abril y 21 de mayo de 1996, entre otras) que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La exigencia de motivación no supone que deba hacerse una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en determinado sentido ni requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta que se refleje la razón del discurso de manera que se haga comprensible al destinatario y que la decisión es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad (STC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; 22 de enero de 1994; STS. de 26 de diciembre de 1991; 14 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; 18 de mayo de 1995; etc...).

3. / El motivo no puede prosperar: la Sentencia de instancia explicita con claridad y suficiencia bastante las razones en que se apoya para condenar al acusado. Describe en el relato fáctico la intervención material de aquél en la ejecución del hecho imputado; razona la valoración probatoria en que sustenta aquella afirmación de hecho, examinando las distintas pruebas practicadas y explicitando el proceso lógico seguido en su ponderación; y contiene los razonamientos jurídicos precisos para la calificación de los hechos y de la intervención en ellos del acusado; así como, finalmente, los relativos a las consecuencias punitivas y civiles de la condena. Por tanto, y con independencia de la discrepancia del recurrente respecto al acierto de la motivación, a no confundir con la ausencia de ésta, es claro que la resolución dictada no carece de la necesaria argumentación fundamentadora del pronunciamiento de condena, a cuya vista no resulta producto de la arbitrariedad sino del razonamiento lógico seguido por la Sala de instancia y explicitado suficientemente en la Sentencia que se combate.

El motivo tercero por ello debe desestimarse.

1./ Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la ConstituciónEspañola; derecho cuyo control casacional exige constatar que la Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente para lo que se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento punible como de la participación que en él tuviera el acusado, sin que pueda el Tribunal casacional entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia (Sentencias de 18 de abril de 1985; 21 de septiembre de 1995; 22 de junio de 1998, etc...).

2. / En este caso no se discute la existencia de prueba sobre el hecho delictivo descrito en el relato histórico y que consistió en el transporte de 1.333'37 kilogramos de cocaína en el buque "Martere"; buque que desde Gibraltar -donde embarcaron como tripulantes los otros dos acusados así como otras personas ya condenadas en otra Sentencia anterior- navegó primero hasta el puerto de Dakar, y desde allí hasta las proximidades de la costa sudamericana donde recibió el cargamento de droga, valorado en más de seis mil seiscientos millones de pesetas, transbordado desde otro buque, para seguidamente poner rumbo a España, siendo interceptado por el Servicio de Vigilancia Aduanera español. Lo que se niega es la existencia de prueba de cargo sobre la participación del recurrente en el hecho concretada en la siguiente afirmación fáctica: "el acusado Ismael igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales conocidos, con pleno conocimiento de la finalidad de la navegación del buque Martere transfirió fondos desde Valença do Minho (Portugal) a Dakar, destinados a financiar necesidades logísticas del buque".

   El motivo reconoce la realidad de la transferencia que en todo caso tiene el apoyo probatorio de la declaración prestada por el acusado y por otro de los coprocesados. Lo que se rechaza es que la transferencia se hiciera con conocimiento de la finalidad de la navegación del "Martere" y para financiar sus necesidades logísticas; conocimiento y propósito sobre el que, según el recurrente, no existe prueba objetiva de cargo, limitada como está el hecho objetivo de la transferencia de fondos.

3. / El motivo no puede prosperar. Sabido es que el espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, que son la existencia real del hecho ilícito penal y la intervención o participación en el hecho del acusado; pero quedan fuera de su ámbito los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente, que han de derivarse de los datos objetivos probados, (Sentencia de 29 de diciembre de 1997). Como señala la Sentencia de 23 de febrero de 1994 los juicios de valor sobre intenciones no son hechos en sentido estricto, al no ser datos aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha, y quedan fuera de la garantía constitucional de la pesunción de inocencia. Se determinan por juicio de inferencia según las reglas de la lógica y la experiencia, a partir de datos objetivos y materiales, cuya racionalidad deductiva ha de atacarse por la vía del número 1º del artículo 849. En este caso, como se razona en la Sentencia de instancia, la transferencia de fondos se hizo desde un Banco portugués, sucursal de Valença do Minho que no era el domicilio del acusado, residente en Cambados, ni el de su compañera sentimental, que vive en las proximidades de Lisboa; y se envió el dinero a Dakar donde precisamente se encontraba el "Martere" antes de partir hacia Sudamérica para recibir el cargamento de droga; y para uno de los tripulantes ilegales del buque, condenado en anterior Sentencia por su participación en este hecho, cuyas declaraciones sobre la razón del envío del dinero no coinciden con la explicación del acusado sino que la contradicen como explica la Sentencia.

   En definitiva, a la realidad material de la transferencia de fondos que en ningún caso se niega se añade, como juicio de inferencia, el ilícito propósito por parte del acusado de participar o contribuir a la operación que se iba a realizar con el buque, lo que se corresponde según las reglas de lógica y las máximas de experiencia, con los datos materiales y objetivos ya referenciados. La deducción del dolo del sujeto no es por tanto absurda ni arbitraria, por lo que el motivo debe desestimarse.

1./ El quinto motivo, formulado por el mismo cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, plantea la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, invocando para ello los artículo 24.2 de la Constitución Española, 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 701 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base de tres argumentos diferentes:

2. / En primer lugar se alega la ausencia de control acerca del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente contra el acusado y que parte de ellas no se cotejaran con los soportes originales no aportados al proceso por la Policía; de donde pretende deducirse que "las pruebas así obtenidas directa o indirectamente no pueden surtir efecto probatorio, conforme establece el art. 11 de la LOPJ y contaminan -añade el recurrente- la validez del resto de las diligencias practicadas a partir de las mismas".

   El alegato debe desestimarse: la intervención telefónica a que se alude resultó absolutamenteinoperante para la investigación del objeto de este proceso, ya que, como el propio recurrente dice en el motivo planteado, del tenor de las conversaciones habidas nada se desprendió que indicara relación alguna con la operación de tráfico de drogas del "Martere". Es decir, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas resultó extraño y por completo ajeno al hecho enjuiciado, y a la intervención imputada al acusado, por lo que la Sala de instancia únicamente apoyó su relato fáctico en otros elementos de prueba. La exclusión de la intervención telefónica del acerbo probatorio resulta de su propia intrascendencia material o irrelevancia sustancial y a partir de esa intrínseca inoperancia deviene intranscendente la ineficacia probatoria que pudiera derivarse de la inobservancia de las normas condicionantes de su validez procesal. Cierto es que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto en el proceso "contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes" (Sentencia de 5 de febrero de 1994), produciéndose así lo que la Sentencia de 15 de diciembre de 1994 ha llamado "efecto dominó". Sin embargo ni en este caso las infracciones que se dicen cometidas traspasan el ámbito de la legislación ordinaria, condicionante de la validez probatoria sin vicio alguno de inconstitucionalidad de la intervención judicialmente autorizada, ni los elementos de prueba valorados por la Sala para la elaboración de su relato histórico traen causa directa o indirecta de aquella intervención, justamente por la irrelevancia de su contenido al no arrojar dato alguno que tuviese relación ninguna con el hecho aquí enjuiciado. Por ello el alegato formulado decae necesariamente en el ámbito del motivo casacional en que se plantea.

3. / El segundo argumento en que se apoya el motivo se refiere a la supuesta indefensión padecida por su falta de intervención durante la instrucción y estar ya concluso el sumario -con una Sentencia de condena ya dictada contra otros implicados en el mismo hecho- cuando es detenido y se persona en la causa. La tesis carece de consistencia: en efecto el sumario tramitado lo fue contra varios implicados en la operación de droga del buque "Martere", uno de los cuales era el hoy recurrente, al que se declaró rebelde ordenándose su busca y captura el 11 de enero de 1994. En tal situación de rebeldía, y en paradero desconocido, se mantuvo hasta que fue localizado y detenido en Villagarcía de Arosa el día 14 de agosto de 1995, dando lugar a la reapertura del sumario (16 de agosto de 1995), y posterior Auto de conclusión para él de fecha 25 de septiembre de 1995. El procesado se personó ante la Sección Primera de la Audiencia Nacional el 7 de octubre de 1995, sin que durante el tiempo transcurrido hasta la celebración del Juicio Oral, el 5 de junio de 1996, alegara absolutamente nada respecto a ninguna supuesta indefensión padecida durante la instrucción. Obvio es decir que desde su personación actuó en el proceso y que con anterioridad su falta de intervención no tuvo más causa que su propia rebeldía en el procedimiento. Rebeldía que además no exige la suspensión del proceso sino respecto al propio rebelde (arts. 840 y 841), continuándose respecto a los demás tal y como previene el artículo 842 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin perjuicio de que cuando el rebelde se presente o sea habido se abra de nuevo la causa contra él para continuarla según su estado (art. 846 LECr.) Por tales razones y con observancia de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal existió un primer Juicio Oral contra unos procesados en la causa, suspendida contra el hoy recurrente por su rebeldía en el proceso, y un segundo Juicio Oral contra éste a raíz de la continuación del proceso contra él desde su detención. En definitiva, ni puede existir indefensión del procesado por una inactividad procesal que derivando de su propia situación de rebeldía en el proceso sólo a él cabe imputar, ni la continuación del proceso y enjuiciamiento de los demás procesados no rebeldes representa merma defensiva alguna para el rebelde respecto al cual la causa queda suspendida, para su enjuiciamiento posterior después de presentarse o de ser habido. El segundo argumento debe pues rechazarse.

4. / Finalmente, el motivo se apoya en otra razón de no mayor consistencia. Se censura que la prueba testifical de Dª. Emilia se iniciara en el Juicio Oral con el interrogatorio del Ministerio Fiscal, quien renunciando a varios testigos por él propuestos inicialmente incorporó como nuevo testimonio propuesto el de la referida Emilia , que ya figuraba como testigo de la defensa. De este modo el Ministerio Fiscal interrogó primero y la defensa después. Sin embargo debe significarse que una vez admitida por la Sala de instancia la inclusión de la testigo entre los medios de prueba del Fiscal, su inicial interrogatorio por éste era consecuencia obligada (art. 701 LECr.). Y no se ve de qué manera o por qué razón, que el recurrente tampoco explica, contestar primeramente al Ministerio Fiscal le supuso al acusado alguna indefensión, si pudo seguidamente y sin limitación alguna formular las preguntas que estimó oportunas, a la citada testigo.

   El motivo segundo por todo lo expuesto debe ser desestimado.

1./ El motivo cuarto con igual sede casacional (art. 5.4 LOPJ), denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución Española, citado en relación con los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los artículos 6.1 del Convenio de Roma de1950, y 14.1 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966. La razón estriba, según el recurrente en que celebrado un primer Juicio Oral contra parte de los procesados, y luego un segundo Juicio contra el hoy recurrente -que no fue juzgado en el primero por encontrarse en rebeldía- y otros dos más, la idéntica composición del Tribunal en ambos Juicios eliminó su imparcialidad y neutralidad en el segundo.

2. / No se discute la constitucionalidad de las previsiones legales sobre sucesivos Juicios orales celebrados contra distintos procesados en una misma causa, por haberse declarado la rebeldía de alguno de ellos (arts. 842 y 846 LECr.), sino la posibilidad de que sean los mismos Magistrados los que compongan el Tribunal. El motivo no puede prosperar: En efecto el objeto de ambos juicios es diferente, por ser distintos los acusados y los respectivos comportamientos imputados, y en nada obsta la imparcialidad y neutralidad de un juicio el previo enjuiciamiento de otra conducta diversa de otro acusado, valorada según pruebas que no tienen que corresponderse necesariamente con el resultado demostrativo del segundo juicio. Pero en todo caso, como ya ha dicho esta Sala (Sentencia de 18 de abril de 1995) para que la vulneración ahora invocada pueda llegar en casación por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es imprescindible que se haya dado oportunidad al Tribunal de instancia para reparar la supuesta lesión del principio o derecho fundamental a través del instituto de la "recusación", que no es sino una descalificación para ejercer la función jurisdiccional regulada específicamente en los artículos 217 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. / En ningún momento el acusado formuló recusación contra los Magistrados integrantes de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y obviamente no puede argüirse ahora que no pudo hacerlo por desconocer la composición del Organo, porque, integrado por sus Magistrados de plantilla, a la parte cabe siempre conocer quienes son, sin necesidad de la específica comunicación previa a las partes prevista en el artículo 202 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, justamente a efectos de su posible recusación, con relación a "la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala".

El motivo cuarto por tanto debe desestimarse.

1./ Residenciado en el número 2º del artículo 849, sobre infracción de Ley, el motivo sexto se plantea por error en la valoración de la prueba, que el recurrente apoya en la cita de una prolija lista de diligencias y folios sumariales seguida de la afirmación de que "la lectura de los documentos mencionados, especialmente de las actuaciones sumariales indican la ausencia de protagonismo alguno o de cualquier tipo de participación o relación de mi patrocinado con los hechos investigados y las personas de los procesados".

2. / Sin embargo esta Sala viene declarando con reiteración constante que para el éxito de este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

   1. Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

   2. Que el documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

   3. Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991, 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 denoviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).

3. / Por consiguiente debe rechazarse en este caso el motivo examinado donde además de referenciar particulares sin carácter documental a tales efectos, como declaraciones personales, actas del Juicio Oral, etc., ningún concreto particular se invoca, -ni tampoco existe-, que con litrosuficiencia y potencialidad demostrativa autárquica evidencie por sí mismo, y sin contradicción de otros elementos de prueba, el error de algún dato material o afirmación del relato fáctico. En realidad se extiende el motivo, con evidente exceso de su cauce propio, a una reconsideración global o revaloración de un seleccionado conjunto de elementos probatorios para significar según el personal criterio valorativo del impugnante la imposibilidad de deducir de la prueba practicada la participación imputada al acusado. Planteamiento ajeno por completo a lo que constituye el verdadero ámbito y contenido del cauce casacional elegido.

   El motivo sexto por tanto debe ser desestimado.

1./ El motivo quinto, último que se examina, denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 344, 344 bis a) y 344 bis b) del Código Penal, en relación con los artículos 14 y 16 del mismo cuerpo legal. Alternativamente se invoca la infracción de los artículos 6 bis a), 60, 61 "y concordantes" (sic) del Código Penal. Infracciones todas que se sustentan en una doble tesis argumental a saber: su desconocimiento de la existencia de una operación de drogas, y la improcedencia de calificar su comportamiento como autoría.

2. / En cuanto a lo primero el recurrente reitera el mismo planteamiento expresado en el motivo primero, combatiendo la apreciación por la Sala de instancia del dolo criminal mediante un juicio de inferencia asentado en datos objetivos y materiales y conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia. Al respecto los razonamientos que para la desestimación de la tesis impugnativa se expresaron en el Fundamento de Derecho cuarto de esta Sentencia se dan aquí por reproducidos evitando reiteraciones inútiles.

3. / En cuanto a lo segundo esta Sala ha sostenido repetidamente que el artículo 344 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que imputan alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor para el tráfico de drogas, que origina el que todos los actos que permiten la ejecución de las acciones principales resulten punibles como formas especiales de autoría (Sentencias de 24 de junio de 1996 y 10 de mayo de 1997); y en tal sentido se califica la acción de quien contribuye a la realización del tráfico de droga propiamente dicho mediante aportación de medios económicos, en cuanto tal contribución a tal fin dirigida lo es de facilitación o favorecimiento y en cuanto tal integradora de una de las modalidades comisivas previstas en el propio artículo 344 del Código Penal. El alegato debe pues rechazarse.

4. / En el ámbito de este motivo por infracción de Ley se interesó en la Vista con el apoyo del Ministerio Fiscal, se dejara sin efecto la condena impuesta en la Sentencia de instancia por delito de contrabando del artículo 1º punto 1.4 de la L.O. 7/82, de 13 de julio. Impugnación que procede estimar -con los efectos previstos en el art. 903 de la LECr.- en aplicación del nuevo criterio de esta Sala asentado en Pleno de 24 de noviembre de 1997, según el cual la concurrencia de tráfico de drogas y de contrabando de estas sólo da lugar a un concurso de normas, que en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno de 23 de marzo de 1998 se hizo extensivo también a los hechos cometidos con anterioridad a la vigencia del actual Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por entender que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código de 1973.

El motivo, por lo expuesto, debe en este punto estimarse con los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Ismael , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de junio de 1996, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública y contrabando, estimando el motivo quinto por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Gregorio García Ancos; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; D. Roberto García-Calvo y Montiel; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; D. Diego Antonio Ramos Gancedo; Firmado y Rubricado.-SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central número 1, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que fue seguida por delitos de contra la salud pública y contrabando contra Ismael , Raúl y Alejandro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Señores anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: